terça-feira, 29 de novembro de 2011

MACETES PARA ESTUDAR PARA A P.I. DE PENAL 2

Well, well, well, aqui estamos, a poucos momentos da badalada P.I de Direito Penal 2.

O que tenho a dizer?

Simples...vá estudar, ainda há tempo!

Gostaria de agradecer a paciência, o cuidado e o carinho que todas as minhas lindas turmas de Direito Penal 2 tiveram comigo.

Meus alunos ficarão enciumados, mas, com certeza, esse semestre, no UDF, fui presenteada com a safra dos melhores e das melhores alunas nos últimos 3 anos...

E, coletivamente? Os melhores de todos! TOP TEN!

Vão calmos e calmas...ok? Vemo-nos na sexta!

Passamos o semestre inteiro lendo Código... Aí vão as dicas:


  1. Leia o Código, 3 (três) vezes, aos arts. 32 ao 120.

  2. A lista serve para isso, para que possam se situar na estrutura do Código.

  3. Se sobrar tempo, leia de frente para trás e de trás para frente: o cérebro retém informação imediata assim.

  4. DEPOIS, APENAS DEPOIS DE TER LIDO O CÓDIGO, tente fazer a LISTA SEM CONSULTA.

  5. Marque no texto as dúvidas.

  6. DAÍ, depois da DISSO, pegue a LISTA, VÁ PARA O BLOG OU PARA O BLACKBOARD, E FAÇA A LEITURA DOS COMENTÁRIOS, EM SEQUÊNCIA, item por item. Faça a conexão entre o que está lendo, o que respondeu e, SOBRETUDO, O CÓDIGO. Isso ajuda a fixar o conteúdo.

  7. Quando ler o post no blog, feche os olhos e retenha a imagem da Alessandra aqui em o aula. Eu sou um baita reforço de memória, podem crer! Basta lembrar dos meus exemplos. Hehehehehe.

  8. ESTUDE apenas na LISTA E NO POWERPOINT, porque elas contém tudo dos artigos!!!!!!!!!!!!!

  9. Dê uma lida nas súmulas que separamos, leia o gabarito da lista de súmulas, será útil.

  10. Em relação à PROGRESSÃO, REGRESSÃO, REGIMES, pegue nossos roteiros, pois já estão de bom tamanho... Lembrem que ficamos falando nos arts 33, 44 do CPB, respectivamente sobre a FIXAÇÃO DE REGIME E A SUBSTITUIÇÃO.

  11. Vamos lá para o chute? PROGRESSÃO E REGRESSÃO, REGIMES PENAIS. sei lá, passei o semestre inteiro falando dos incisos "a", "b" e "c"...fizemos a primeira prova com ele, depois fizemos exercícios com ele, sei lá....acho que cairá alguma coisa.

  12. LEMBRANDO DOS NOSSOS ROTEIROS, PARTE DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA, CONCURSO E ERRO, DOSIMETRIA, MAIS NA PARTE DE AGRAVANTES, ART. 59, REINCIDÊNCIA (lembrem das aulas sobre processos em curso, processos arquivados etc.), SUSPENSÃO E LIVRAMENTO (diferenças), REABILITAÇÃO CRIMINAL (prazos, o que é, revogação, AÇÃO PENAL, UM POUCO DE PRESCRIÇÃO (DIFERENÇA COM DECADÊNCIA). Acho que esse é o chute...aguardemos...

Notas sobre prescrição penal...

O que vem a ser prescrição penal?



Nada mais, nada menos do que a perda do direito de intervenção estatal na esfera de perseguição e execução de pena, ou seja, UMA SANÇÃO PARA O ESTADO "PORCÃO", QUE NÃO TRABALHA DIREITO E DEIXA "PARA LÁ" SUA ATIVIDADE DE GESTOR DA PUNIÇÃO.



Demais disso, também está em consonância com o postulado de vedação de penas de caráter perpétuo...pois não podemos esperar que o Estado fique, para todo sempre, legitimado a punir.



Lembro, porém, das exceções trazidas pela CF/88 em relação a crimes imprescritíveis, quais sejam: a prática do racismo, ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5o., XLII, XLIV). TENHO CERTEZA DE QUE VAI CAIR ALGO ASSIM...



Ow, lembro que prescrição É SANÇÃO PARA O ESTADO, VIU? PARA TRABALHAR MELHOR E PUNIR.



O Código Penal Brasileiro contempla dois casos de prescrição relacionados ao lapso de tempo de intervenção estatal: um, relacionado à pretensão punitiva, onde o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão do Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção abstrata.



Outro, relacionado à prescrição executória, onde o decurso do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória.



A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr, nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência.



A lei 12.234/2010 (ou seja, novinha), ano passado, trouxe inovações em relação à prescrição.



O art. 109 traz a prescrição pela pena máxima em abstrato, relacionada à PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, ou seja, antes de transitar em julgado a sentença final. Os prazos estão dispostos da seguinte forma:



I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);
II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);
III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);
IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);
V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois);
VI - (REVOGADO).
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.




O art. 110 fala da prescrição da pretensão punitiva depois de transitar em julgado a sentença condenatória e que se regula pela pena aplicada, verificando-se nos prazos fixados no artigo anterior, aumentados de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Outra modalidade interessante diz respeito à chamada prescrição retroativa, que, como o nome já diz, conta-se "de trás para a frente", a partir da sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação, acontecendo ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA.



Outra modalidade relaciona-se à prescrição em perspectiva, também chamada antecipada, ficta ou virtual, admitida pela jurisprudência da primeira instância mas VEDADA nos tribunais superiores (Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça): “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.



Essa modalidade de prescrição estaria relacionada à perda do direito de punir antes do início de qualquer fase do processo, tomando como fundamento a pena "hipotética" supostamente atribuível ao réu numa eventual condenação. 


O STJ acabou com isso, alegando ausência de previsão legal, bem como elocubração mental - devaneio - em termos de ficar especulando uma data em face de algo que sequer veio a ser processado.



Continuando com nossos artigos, o art. 111 fixa datas para a prescrição antes de transitar em julgado a sentença final:


I - do dia em que o crime se consumou;II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (olhar a Súmula 711 do STF);
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Já nos casos do art. 110 (depois do trânsito) deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.
Lembram do livramento condicional? Pois bem, no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional (art. 113), a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Para a multa, a prescrição da pena de multa ocorrerá (art. 114):

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.



UMA QUESTÃO DE TENHO CERTEZA DE QUE VAI CAIR NA P.I... a redução pela METADE dos prazos de prescrição, nos termos do art. 115: quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.


O art. 116 fala das causas que IMPEDEM o advento da prescrição:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.



E o 117 fala naquelas que INTERROMPEM a prescrição:


I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - (REVOGADO);

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena.

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.


Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves.


Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.


Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

PROCESSO PENAL 3 - PARTE 7 - MEDIDA DE SEGURANÇA

Oba, vamos falar sobre medidas de segurança, cuja disciplina, no CPB, vai do art. 96 ao 99. Trata-se do "tratamento" penal aos inimputáveis (pois se sujeitam a tratamento, e não à PENA), em face da PERICULOSIDADE (esse é o paradigma da MEDIDA DE SEGURANÇA, se comparado ao paradigma da pena, que é RESPONSABILIDADE). Isso porque, só poderá arcar com responsabilidade quem detém condições de discernimento para a compreensão do ilícito.

Segundo o art. 96 do CPB (taxativo), as medidas de segurança são:
  • internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

  • sujeição a tratamento ambulatorial.
Importante ressaltar que, nos termos da lei, extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta, o que é bem razoável e óbvio, já que uma depende da outra.


As características:
  • prazo mínimo deve ser estabelecido pelo Juiz que aplica a medida de segurança (é de 1 a 3 anos, vide art. 97, § 1º, do CP).

  • não existe prazo máximo de duração da medida de segurança: tempo do art. 75 (não conta, porque ali se fala em "pena", enquanto que, aqui, na medida de segurança, o que "manda" é a situação de periculosidade, pois o agente poderá NUNCA SE RECUPERAR.

  • durante o cumprimento da pena: substituição da pena por internação para o tratamento que se fizer necessário (art. 183 da LEP).
O art. 97 traz uma diferenciação em relação QUEM VAI PARA INTERNAÇÃO, QUEM VAI PARA O TRATAMENTO AMBULATORIAL: "Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (Art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial". 

Ou seja, a detenção sujeita o cidadão a tratamento ambulatorial, o que é bem razoável em face da lesividade em relação aos crimes sujeitos à detenção.

Dentro disso, a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. Falamos lá em cima que o prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos, de acordo com o parágrafo primeiro do art. 97.

Temos aqui a necessidade - e obrigatoriedade - de realização de perícia médica, que será feita, de acordo com a lei, ao termo do prazo mínimo fixado, devendo ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. Lembram do exame criminológico? Aqui temos um caso clássico de despacho fundamentado, que concita a realização no caso de inimputável.

São possíveis a desinternação ou a liberação do indivíduo, com a possibilidade de ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade. Trata-se de uma espécie de "estágio probatório" ou "período de prova".

É possível, em qualquer fase do tratamento ambulatorial, a internação do agente, a ser determinada pelo juiz, se essa providência for necessária para fins curativos.
E o "mezzo imputável" (ou seja, aquele que está no parágrafo único do art. 26 do CPB): A pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.

Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento.
Continuando a sessão "mel na chupeta", vou comentar mais algumas questões da lista:

"Enquanto a pena constitui medida retributiva, preventiva e ressocializadora aplicada aos imputáveis, a medida de segurança caracteriza-se pela natureza eminentemente preventiva, baseada na periculosidade do agente inimputável, sendo impossível a aplicação de ambas, em face do modelo vicariante".

VERDADEIRA. Vamos lá??????

PENA ESTÁ PARA IMPUTÁVEL ASSIM COMO MEDIDA DE SEGURANÇA ESTÁ PARA INIMPUTÁVEL....

A medida de segurança funda-se no critério DE PERICULOSIDADE DO AGENTE (LELÉ) QUE PODE COLOCAR A SOCIEDADE EM RISCO PRATICANDO ATOS EM FACE DE SER LELÉ...

O sistema VICARIANTE prevê UM OU OUTRO, ou seja, OU BEM O CARINHA É BOM DAS IDEIAS E SOFRE PENA, OU ELE É LELÉ E VAI PARA A MEDIDA DE SEGURANÇA.

Outra questão: "Constitui medida de segurança detentiva a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, bem como a restritiva a sujeição a tratamento ambulatorial, só prevista quanto aos crimes punidos com detenção. No primeiro caso, o exame criminológico obrigatório, enquanto no segundo, é facultativo"

VERDADEIRA.

Reprodução do art. 97. Raciocinemos. A internação é medida mais DRÁSTICA, com a alocação do LELÉ para um espaço próprio, de confinamento. Assim, nesse espaço, o exame é obrigatório, para checar as condições do Lelé. No tratamento ambulatorial, o semi-lelé pode ir e vir, razão pela qual o exame fica sendo facultativo.

Opa! mais uma questão!

"A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. Nesse contexto, não se pode afirmar que a medida de segurança constitui burla ao princípio constitucional de vedação à pena de caráter perpétuo".

VERDADEIRA. Aqui temos a reprodução do art. 97, parágrafo primeiro.

No caso da medida de segurança não temos burla porque a CF/88 fala em "pena de caráter perpétuo" e medida de segurança não é pena...é tratamento + confinamento do lelé em face de sua periculosidade.

Por fim: "Será a desinternação ou liberação, no caso da constatação da cessação de periculosidade, sempre condicional, restabelecendo-se a situação anterior quando antes de um ano vier a pessoa a cometer fato indicativo da persistência de sua periculosidade".

VERDADEIRA. Aqui temos o parágrafo TERCEIRO na íntegra, lembrando que, ao menor sinal de ser lelé de novo, a sociedade corre perigo e, com isso, necessário se faz voltar o carinha ou a mocinha para a situação anterior.


Vale a pena comentar a notícia desta semana sobre uma decisão do STJ a respeito da medida de segurança. Isso porque, vimos acima que o período de internação poderia ser por tempo indeterminado, segundo doutrina. Era esse, também, o entendimento no STJ. Mas essa semana a coisa mudou de figura. Reproduzo abaixo a notícia, na íntegra, disponível no sítio do STJ:

"(...) Internação por medida de segurança não pode ultrapassar tempo máximo da penaA Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu de ofício habeas corpus em favor de homem que, após ter cometido homicídio, foi absolvido, mas com imposição de medida de segurança. Vinte e quatro anos após ter sido internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ele pretendia obter a desinternação condicional.
Em 2009, o homem – internado desde 1988 – foi submetido a exame psiquiátrico, que opinou pela sua transferência para hospital psiquiátrico comum, em razão da atenuação da periculosidade. O Ministério Público requereu a prorrogação da internação por mais um ano, enquanto a defesa pediu em juízo a desinternação condicional do paciente.
Em primeira instância, foi determinada a prorrogação da medida de segurança, entendendo o juiz que a periculosidade do paciente não havia cessado por completo. Contra essa decisão, a defesa recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a fim de que o paciente fosse encaminhado a um hospital psiquiátrico comum, o que foi negado.
No habeas corpus impetrado no STJ, a defesa pediu que fosse concedida a desinternação condicional, nos termos do disposto no artigo 97, parágrafo 3º, do Código Penal (CP), e que o paciente fosse encaminhado a hospital psiquiátrico comum da rede do SUS.
Para a defesa, seria inadmissível que o sentenciado ficasse indefinidamente internado, sobretudo pelo fato de que uma equipe técnica havia opinado pela sua desinternação e concluído pela diminuição da periculosidade e pela sua capacidade de autogestão.
Reanálise de provas 
Segundo a relatora do habeas corpus no STJ, ministra Laurita Vaz, seria necessário reapreciar a matéria fático-probatória para concluir de forma diversa do TJSP, o que não é possível por meio de habeas corpus.
A ministra explicou que, embora os peritos tivessem opinado pela desinternação condicional, de acordo com o artigo 182 do Código de Processo Penal (CPP), o laudo pericial não vincula o magistrado, que pode aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, desde que sua decisão seja validamente motivada.
Para a ministra, a prorrogação da internação do paciente foi devidamente justificada pelo TJSP, pois consta nos autos que ele teria cometido crime gravíssimo em razão da alienação da realidade e do descontrole da sua impulsividade gerados pela esquizofrenia, além de não contar com respaldo familiar.
Limite de internação
A relatora explicou que o STJ adotava entendimento segundo o qual a medida de segurança, na modalidade de internação ou tratamento ambulatorial, seria por tempo indeterminado, até verificada a cessação da periculosidade do agente. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF) manifestou-se no sentido de que a medida de internação deveria obedecer à garantia constitucional que veda as penas de caráter perpétuo.
Ao buscar um limite para o cumprimento da medida de segurança, o STJ adotou o entendimento do STF, de que seria aplicável às medidas de segurança, por analogia, o limite máximo de 30 anos previsto no artigo 75 do CP.
Laurita Vaz afirmou que, na posição atual do STJ, o artigo 97, parágrafo 1º, do CP deve ser interpretado em consonância com os princípios de isonomia, proporcionalidade e razoabilidade.
“Assim, o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado e não pode ser superior a 30 anos”, disse a relatora, considerando que não é possível apenar de forma mais severa o inimputável do que o imputável.
Além disso, a ministra lembrou que o Decreto 7.648/11 concedeu indulto às pessoas que sofreram aplicação de medida de segurança, nas modalidades de privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial, e que até 25 de dezembro de 2011 já tivessem suportado a medida por prazo igual ou superior ao prazo máximo da pena, independentemente da cessação da periculosidade.
Diante disso, a Quinta Turma não conheceu do habeas corpus impetrado pela defesa, mas determinou, de ofício, que o Juízo das Execuções analise a situação do paciente à vista do decreto que concedeu indulto em 2011.(...)"




Efeitos da condenação e reabilitação criminal

Chamamos de "efeitos da condenação" os resultados ou as consequências DECLARADAS pelo juiz, na sentença, em relação ao que o crime vai trazer de "sequela" para o condenado, quase sempre direcionado à restrição do exercício de direitos, uma vez que delinquiu.



O art. 91 do CPB elenca como efeitos:
  • tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime: ou seja, aqui o Direito Civil vem coroar a exigência de reparação do ilícito, tendo em vista que o ilícito penal também é ilícito civil, pois produz danos que podem ser convertidos em pecúnia.

  • a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
    a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito:
    aqui vale a pena lembrar da distinção que fizemos lá atrás, quando estudamos penas restritivas de direitos, na modalidade de PERDA DE BENS E VALORES (art. 45, §3o), pois esta se difere do confisco-efeito (instrumentos e produtos do crime (art. 91, II, a e b)], uma vez que a pena restritiva de direitos É A PRÓPRIA PENA, SENDO PRINCIPAL, ENQUANTO NO ART. 91 O CONFISCO É EFEITO SECUNDÁRIO.
    b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso: nada mais razoável do que se expropriar o que ilicitamente foi auferido pelo condenado, pois se o Estado permitisse que o produto do crime, de alguma forma, ficasse com ele, estaria LEGITIMANDO O CRIME.
Por outro lado, são também efeitos da condenação, nos termos do art. 92 do CPB, LEMBRANDO QUE, AQUI, TAMBÉM VALE A REGRA, SE COMPARADA COM A PENA DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS (ART. 47 DO CPB), JÁ QUE OS EFEITOS DO ART. 91 E 92 TÊM NATUREZA ÉTICO-ADMINISTRATIVO, E NÃO PENAL, AO CONTRÁRIO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUE TÊM NATUREZA PENAL:
  • a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

  • a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

  • a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso
IMPORTANTE ressaltar que os efeitos da condenação NÃO SÃO PRESUMIDOS NEM AUTOMÁTICOS, DEVENDO SER MOTIVADAMENTE DECLARADOS NA SENTENÇA.

Em relação ao instituto da REABILITAÇÃO, o que podemos falar?

Começa com um pedido motivado para o Judiciário, no sentido de pleitear o "desaparecimento” dos efeitos penais da condenação (como resultado da vedação constitucional a penas de caráter perpétuo). A lei é clara ao falar em EFEITOS PENAIS, pois subsistem os efeitos cíveis e de outra natureza, ok?

Consiste, assim, a reabilitação criminal, declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, alcançando quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva e a assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.

Aliás, acho que esse comentário responde uma das questões.

REHAB, hehehehe, é uma BOA QUESTÃO PARA A INSTITUCIONAL, porque é bem tranqüila, bastando ver o art. 93 do CPB.

A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado e tenha ressarcido o dano causado pelo crime, demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. Ou seja, os pressupostos aqui são CONCOMITANTES, devem ser preenchidos AO MESMO TEMPO PARA HABILITAR O CIDADÃO A PLEITEAR A REHAB.

Quais os requisitos para o condenado pedir REHAB (hahaha), "no, no, no" (Amy in memoriam)
  • tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;

  • tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;

  • tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.
É possível que o juiz negue, diante da inobservância de qualquer um desses requisitos, o que não impede que seja motivado novo pedido de REHAB, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.

A revogação do REHAB pode ser feita de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

Vou comentar mais uma questão aqui.

"Tício praticou o crime de apropriação indébita previdenciária, tendo sido extinta a execução da pena no dia 25 de maio de 2008. Procedeu, então, ao pedido de reabilitação criminal em 15 de março de 2009. Nessas condições e considerando apenas o período de tempo, pode-se afirmar que seu pedido será negado, tendo em vista que o lapso temporal para se habilitar ao benefício ainda não se cumpriu."

VERDADEIRA. O art. 94, caput, fala no lapso temporal de 2 (dois) anos para que seja possibilitada a concessão. O coitado do Tício deve ter um advogado ou uma advogada muito ruim das pernas, porque nem bem deu um ano ele já pediu!!!!

No caso dele, o certo seria a habilitação a partir do dia 24 de maio de 2010, tendo em vista que prazo, EM DIREITO PENAL, INCLUI O DIA DO COMEÇO E EXCLUI O FINAL, DE ACORDO COM O ART. 10 DO CPB.

Outra canja: "Negada a reabilitação, esta poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários, por se tratar de um direito subjetivo do indivíduo a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas a ele impostas anteriormente".

VERDADEIRA. O parágrafo único do art. 94 fala em renovação do pedido. Todo benefício em termos de pena é direito subjetivo: basta que as condições aconteçam para gerar a aplicação.

Mais uma questão????

Bora!!!

"A reabilitação poderá ser revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa".

VERDADEIRA. Sinceramente?

Pensei nessas questões num dia quente em que estava tomando margheritas (margheritas... REHAB...). Olha só...a ideia é bem simples: o meliante cometeu outro crime e foi condenado? Uai, trata-se de REINCIDÊNCIA, o que afasta TODAS AS BENESSES CONFERIDAS. O art. 95 chove no molhado, ao falar que será revogada. MAS, AQUI, UM DETALHE QUE CHAMO A ATENÇÃO: PODE SER REVOGADA DE OFÍCIO PELO JUIZ, OU SEJA, SEM PROVOCAÇÃO DE NINGUÉM.

Suspensão condicional da pena, um instituto curioso

Um instituto muito importante na execução da pena chama-se SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA ou SURSIS PENAL, disciplinado a partir do art. 77 do CPB, que fala expressamente do sobrestamento da EXECUÇÃO da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos.



Ou seja, aqui, diferentemente do LIVRAMENTO CONDICIONAL, não existirá sequer CUMPRIMENTO ou EXECUÇÃO DA PENA, pois o juiz, antes disso, SOBRESTA O CUMPRIMENTO. Já no livramento, como vimos, é necessário o cumprimento de parte da pena para a "pena de liberdade" se estabelecer.



Assim, o destinatário do sursis da pena é o condenado a pena não superior a 2 (dois) anos, bem como o período de sobrestamento é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, sendo necessários os seguintes requisitos:
  • o condenado não seja reincidente em crime doloso;
  • a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício
  • não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44.
Essa última parte é interessante: SÓ CABE SURSIS ONDE NÃO COUBER SUBSTITUIÇÃO PARA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS!!!!!!!!!!!!!!
Outro detalhe interessante diz respeito à condenação anterior a pena de multa, que não impede a concessão do benefício.

Existem algumas particularidades em relação ao instituto da suspensão condicional da pena, mais especificamente sua divisão em sursis etário, no qual a pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão (art. 77, §2º.

Importante falar sobre as condições a que se sujeita o cidadão que teve o sursis concedido:
  • condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

  • no primeiro ano do prazo (art.78): prestará serviços à comunidade (art. 46) ou limitação de fim de semana.
Ante a reparação do dano (salvo impossibilidade de fazê-lo) e se as circunstâncias do art. 59 do CPB Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz pode fixar o seguinte:
  • proibição de freqüentar determinados lugares;

  • proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

  • comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades;

  • outras condições podem ser determinadas, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.vedação: multa e penas restritivas de direitos.
O CPB elenca as hipóteses de REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA:
  • condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

  • frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

  • descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.
Bem como as hipóteses de REVOGAÇÃO FACULTATIVA:
  • descumprimento de qualquer outra condição imposta;

  • irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Mas, ao invés de revogar, o juiz poderá prorrogar o período de prova, ou seja, PODE, ASSIM, FAZER COM QUE DEMORE MAIS A SER CUMPRIDO O PRAZO PARA A EXTINÇÃO, AO FINAL, DA PENA, se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, pois, aí, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. É o que fala a lei no art. 81 em seus parágrafos.

Ante o cumprimento das condições, expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Mais uma vez, aqui, dicas para o gabarito da lista de atividades. No sursis etário, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. Ou seja, não é AUTOMÁTICA (poderá), porque se torna necessária a valoração judicial sobre a pertinência da medida, ok?

PEGUINHA DE CONCURSO.... SURSIS ETÁRIO = IDADE (70 ANOS) OU SAÚDE.... Em uma das questões falo em SURSIS ESPECIAL, que é uma hipótese complementar, ou seja, ALÉM DAS CONDIÇÕES DO ART. 77, o juiz pode fixar as descritas no art. 78: "durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz", levando-se em consideração que "§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (Art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (Art. 48)"

Uma das questões tem o seguinte enunciado sobre a suspensão condicional da pena: "Trata-se de causa de revogação obrigatória da suspensão da pena (sursis) a condenação em sentença irrecorrível, por crime doloso e a frustração, por parte do condenado, embora solvente, da execução de pena de multa"

Embora esteja LINDA A QUESTÃO, existe um "peguinha" aí, já que o comando da questão fala em duas das 3 causas, de MANEIRA EXCLUDENTE.

Aliás, o uso do singular "trata-se de causa" e não "trata-se de causas" já dá a ideia da exclusão da outra causa prevista no art. 81, ou seja, a limitação do final de semana/prestação de serviço à comunidade (sursis especial).

Outra: "A suspensão da pena deverá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Nesse caso, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado".

O que dizer sobre essa questão?

Completamente FALSA, tendo em vista que se trata de incompatibilidade entre DEVERÁ, que faz menção à revogação OBRIGATÓRIA e, após, a faculdade cometida ao juiz de PRORROGAR O PERÍODO DE PROVA (OU SEJA, ESTENDER).

Aliás, o art. 81, parágrafo PRIMEIRO TRAZ UM P O D E R Á do tamanho de um bonde, lembrando, no título, que se trata se REVOÇÃO FACULTATIVA.

Pessoal, no caso de suspensão, sempre é bom lembrar que O JUIZ TEM ESSA FACULDADE, JÁ QUE, COMO VIMOS, A PRISÃO É EXCEPCIONAL NO DIREITO PENAL, DE ACORDO COM O ITEM 26 DA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

Por fim, vale a pena fazer o esmiuçamento das distinções entre TRÊS INSTITUTOS MUITO CONFUNDIDOS: LIVRAMENTO CONDICIONAL, SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.

Segundo doutrina, o livramento condicional é a liberdade antecipada que se dá ao condenado, mediante certas condições, conferida a quem que já cumpriu uma parte da pena imposta a ele. Assim, difere do sursis da pena porque nesse, o condenado não chega sequer a iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade. Ou seja, TORNA-SE NECESSÁRIO CUMPRIR PARTE DA PENA...

Na SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA EXISTE PROCESSO, EXISTIU CONDENAÇÃO, EXISTIU COMINAÇÃO DE PENA, MAS ESSA NÃO SERÁ EXECUTADA PORQUE, COMO BENESSE, O ESTADO PERMITE QUE, DADAS AS CONDIÇÕES DO ART. 77, A SANÇÃO SEQUER SEJA INICIADA...

NO LIVRAMENTO CONDICIONAL EXISTE CUMPRIMENTO DE PARTE DA PENA PARA, DEPOIS, O CIDADÃO "SE LIVRAR" DO RESTANTE.

E, POR FIM, A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, ONDE SEQUER EXISTIRÁ PENA, PORQUE O PROCESSO PENAL É PARALISADO, EM FACE DAS CONDIÇÕES DO ART. 89 DA LEI 9.099/95.

Peguinha, peguina, peguinha????

Confusão entre os requisitos para SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (ART. 77) e livramento condicional (art. 83).

Com isso comento uma das questões da lista: "O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes ou,ainda, se cumprida mais da metade ante reincidência em crime doloso".

FALSA. Nossa, por que? Está tudo tão bonitinho...

Não está faltando nada aí não? Acho que está!!!

TEMOS, DA MESMA FORMA QUE REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA PROGRESSÃO, aqui também.

O art. 83, III e IV fala nos demais requisitos: no III, o comportamento (SUBJETIVO), no IV, a reparação, se possível. A questão exclui esses requisitos. Sei não, está FALSA....Hahahaha....

Animei e vou comentar outra: "É causa de revogação obrigatória do livramento condicional, a condenação à pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício". VERDADEIRA. Olha só exemplo de questão excludente, mas que está verdadeira. Questões que iniciam assim "é causa", "é situação", "é exemplo" etc. não estão restringindo a hipótese. Estaá lindinha aqui, em vista do art. 86, I, que fala na revogação obrigatória para exatamente essa caso.

Aproveito o comentário de uma das questões para falar mais.

"Tício praticou o crime de apropriação indébita previdenciária, que possui uma faixa de pena em abstrato situada entre dois e cinco anos. Considerando apenas a faixa de pena mencionada, pode-se afirmar que Tício fará jus ao benefício da suspensão condicional do processo, também chamado de sursis da pena"

FALSA. Por que?

Lendo o art. 168-A temos uma pena em abstrato situada entre 2 e 5 anos, o que é INCOMPATÍVEL COM A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI 9.099/95) PORQUE NESSA LEI, A HIPÓTESE PARA O SURSIS PROCESSUAL (OUTRO NOME DO INSTITUTO) LIMITA-SE AOS CRIMES CUJA PENA MÍNIMA, EM ABSTRATO, NÃO É SUPERIOR A 1 ANO. Ow, OUTRO DETALHE: SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA, COMO VISTO, NÃO É SINÔNIMO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO!!!!!!!!!!!! SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO = ART. 89 DA LEI 9.099/95 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA = ART. 77 DO CPB...

RESUMINDO:

  1. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (ART. 77 DO CPB) = EXISTE CONDENAÇÃO E A PENA DEIXA DE SER CUMPRIDA;

  2. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI 9.099/950 = NÃO EXISTE CONDENAÇÃO E O PROCESSO NEM CHEGA AO FINAL. O AUTOR DO FATO SUJEITA-SE A CONDIÇÕES E, AO FINAL, SEQUER PROCESSO EXISTIRÁ. NÃO GERA, ASSIM, EFEITOS PARA REINCIDÊNCIA.

sexta-feira, 25 de novembro de 2011

Notas sobre livramento condicional...

Agora vamos falar sobre o LIVRAMENTO CONDICIONAL, que é chamado de "pena de liberdade" no popular. O livramento condicional é a última parte de todo o procedimento de progressão, porque coloca o apenado o restante da pena em liberdade, convivendo com as demais pessoas. Claro que ele está sujeito a uma série de requisitos, ainda mais árduos que todos os que fizemos até então.



O que é livramento condicional?



Trata-se da antecipação da liberdade ao condenado que cumpre pena privativa de liberdade, com o regramento: arts. 83 a 90, do Código Penal, bem como do art. 131, da Lei de Execução Penal.

Alguns doutrinadores acham que se trata de fase final ou incidente da execução, enquanto outros acham que se trata de direito subjetivo e, portanto, de aplicação automática. Mas lembro sempre que existem requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício (acho que é benefício).



O art. 83 do CPB elenca os requisitos OBJETIVOS, quais sejam:


  • cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

  • cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

  • cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Já os requisitos SUBJETIVOS são:
  • comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

  • tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

  • para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir (parágrafo único, art. 83).
Daí, se o indivíduo satisfez todos eles, o juiz CONCEDE O BENEFÍCIO E DETERMINA CONDIÇÕES A SEREM CUMPRIDAS, EM CARÁTER OBRIGATÓRIO:



  • obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;

  • comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;

  • não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.



Além de:
  • não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;

  • recolher-se à habitação em hora fixada;

  • não freqüentar determinados lugares.

  • se for permitido ao liberado residir fora da comarca do Juízo da execução, remeter-se-á cópia da sentença do livramento ao Juízo do lugar para onde ele se houver transferido e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção.

Falemos sobre a revogação, que é a declaração judicial de desconstituição do instituto, com o retorno ao status quo ante como medida de reprimenda, dada a "burla" ao processo de reinserção social...

Temos na revogação obrigatória o DEVER DE, DE PLANO E PRONTO, o juiz fazer a desconstituição, sem que possa deliberar discricionariamente se irá, ou não, pois a lei o IMPELE (manda, determina). As causas estabelecidas no CPB são:
  • condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício; (aqui, por razões óbvias, né? O sujeito sai do xadrez e vai delinquir? Dá um tempo, revogação nele, até mesmo porque, o art. 111 da LEP fala na necessidade de unificação de penas, para que, em cima delas, possa ser feita nova contagem para fins de concessão dos benefícios).

  • por crime anterior, observado o disposto no Art. 84 deste Código.
Temos a revogação facultativa a maior discricionariedade do juiz em decidir se revogar (ou não), o instututo. Os casos estabelecidos por lei são:


  • se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença,

  • ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.
Isso quer dizer que a burla às condições impostas pelo magistrado não causam a automática revogação do livramento, porque o juiz pode até mesmo intimar o cidadão (falamos isso em sala de aula), para que, em audiência, ele se justifique e, aí então, o juiz decide o que será feito.


Lembro, ainda, que se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das 2 (duas) penas.


No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento. Aqui se trata de mais um "gancho" da lei para punir o cidadão... Particularmente considero isso violador do princípio da individualização da pena, além de uma burla aos propósitos de reinserção social.


Importante advertir que a revogação do livramento condicional demanda requerimento do Ministério Público, mas também pode ser motivada mediante representação do Conselho Penitenciário, além de ser DECLARADA de ofício, pelo Juiz, ouvido o liberado.

Quando não se tratar de revogação, mas de "audiência de sabão" (o juiz chama o sujeito para dar um "sabão"), o magistrado, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou mediante representação do Conselho Penitenciário, e ouvido o liberado, poderá modificar as condições especificadas na sentença.



Lembro, ainda que, praticada pelo liberado outra infração penal, o Juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final.


Quais os efeitos da revogação do livramento condicional?


Simples, muito simples (hahahaha): não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.


Em relação à extinção, o juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.


Além disso e, por fim, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade, se expirar o prazo do livramento sem revogação. Ou seja, se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Dosimetria da pena: segunda fase ou fase das CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Exaurida a primeira fase de dosimetria, passemos à segunda, onde são analisadas (hahahaha, também com arbitrariedade razoável), as circunstâncias atenuantes e agravantes.

O que são atenuantes? São circunstâncias que sempre minoram (aliviam quantitativamente = minoram) a pena, presentes EXPLICITAMENTE no artigo 65 do CP, que elenca as circunstâncias atenuantes pelo critério LEGAL (Ex: Artigo 65, I: Ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta, na data da sentença.).

Vamos lá:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.


Aqui nesse rol não temos a taxatividade estrita, pois o art. 66 fala que "A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei". OU seja, para melhorar a situação dele, o art. 61 pode ser ampliado por força do art. 66. Mas... e para piorar, alguém chuta?

Vamos para as agravantes.

Agravantes são circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualifiquem o crime e estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal, ex vi (lembrando que o art. 61 é individual e, no caso, o art. 62 destina-se ao concurso de pessoas, ok?). Sugiro memorizar o rol, porque na P.I costuma cair uma lista para saber se vocês sabem o que consta dela... Lembro que AQUI NÃO VALE AMPLIAÇÃO, ou seja, O ROL É TAXATIVO...

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Enfim, as circunstâncias agravantes são de aplicação obrigatória, e são de aplicação restritiva, não admitindo aplicação por analogia.


Bom, quanto a valores...De novo, o legislador não prevê o percentual a ser descontado ou aumentado na pena em função dos agravantes e dos atenuantes. Portanto, vale a regra de RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE que já mencionamos antes...

Outras dicas para a segunda fase:



1) As circunstâncias agravantes sempre estarão previstas de forma taxativa, sem possibilidade de qualquer inclusão extensiva sem prévia previsão legal.
2) O julgador pode reconhecer ex officio, segundo posição ainda dominante, a presença de uma circunstância agravante ou atenuante, mesmo que não tenha sido alegada durante a instrução processual.
3) O rol das circunstâncias atenuantes é apenas exemplificativo (ex vi art. 66 do CP), podendo ser reconhecida atenuante que não esteja expressamente prevista na lei (já falei).

4) O reconhecimento de atenuantes não pode levar à fixação da pena abaixo do limite mínimo previsto no tipo, e também o reconhecimento de agravantes não pode levar à fixação da pena acima do máximo previsto no tipo, de acordo com a SÚMULA 231 do STJ.

5) Não existe proporção fixada legalmente para o aumento ou diminuição da pena em caso de reconhecimento de agravantes ou atenuantes.

6) O quantum do aumento ou da diminuição de pena decorrente do reconhecimento de uma ou outra deve ser fixado mediante a prudente avaliação do julgador.
7) A jurisprudência dos Tribunais Superiores a aplicação do coeficiente imaginário de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida (tão imaginário e arbitrário como o Coelhinho da Páscoa e o Papai Noel).

8) Fazendo referência à proporção de um sexto, mas aceitando pequenas variações, assim manifesta-se Cezar Roberto Bitencourt (2004, v. 1, p. 612): "O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz. No entanto, sustentamos que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto".

9) O STJ também tem aceitado essa variação, conforme segue: "[…] VIII – Dessa forma, tendo sido fixado em 1/3 (um terço) o aumento da pena pela reincidência, dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em sede de habeas corpus". (STJ, 5ª Turma, HC 103977-SP, rel. ministro FELIX FISCHER, DJe 06-04-2009).


Importante... Aqui no TJDFT realmente a coisa é complexa, pois temos acórdãos de 1 (um) ano por reincidência, até 2. De novo, escreva a justificativa, apenas isso...

10) Bom, agora um tema delicioso, mas aparantemente chato, que é o concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, que nada mais é do que aquele SOPESAMENTO que fizemos no quadro, MAIS PARECENDO UMA AULA DE FÍSICA, CHEIO DE + E - NO QUADRO, LEMBRAM?


O art.67 diz que a menoridade (menor de 21 anos) do réu prepondera sobre todas as demais circunstâncias legais e isso quer dizer que, quando estamos na dúvida em relação à baixar, é na MENORIDADE QUE VAMOS NOS ATER.

11) IMPORTANTE!!!!!!!!!!!!!! As circunstâncias legais não concorrem com as circunstâncias judiciais, visto que são aplicadas em momentos distintos da dosimetria da pena. Podemos, na esteira de Schmitt (2006, p.88), falar em seguinte escala de preponderância: 1º) menoridade; 2º) reincidência; 3º) confissão; 4º) motivos do crime. Isso quer dizer que, numa panela de dosimetria, quando fizermos aquele quadrinho, iremos nos ater ao rol acima para lançar a majoração ou a minoração. Simples assim.

quinta-feira, 24 de novembro de 2011

Dosimetria da pena: primeira fase ou fase das circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB)RCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS



Usualmente passo o semestre INTEIRO falando para as turmas que o art. 59 do CPB é, para mim, um dos mais importantes, porque, ao mesmo tempo em que dá a diretriz para o cálculo da pena-base (daqui a pouco falarei o que é a pena-base), TAMBÉM estabelece um roteiro de passos ou procedimentos que o juiz é OBRIGADO A CUMPRIR para - ao final do procedimento da pena - aplicar a sanção.



Ou seja, depois da "liturgia" (ou via crucis, um sofrimento de dar dó da dosagem da pena, não pára aí a atividade do juiz, pois, segundo os incisos do artigo 59, DEPOIS DE ESCOLHER A PENA (os doutrinadores ingênuos falam em "calcular", como se houvesse uma lógica matemática, mas no outro post falei que isso é uma abobrinha, pois não existe cálculo, e sim escolha da pena, com a MOTIVAÇÃO DA SELEÇÃO fundamentada no CPB e nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade [cof-cof-cof, tossi aqui porque engasguei: é arbitrário ainda!!!]) o juiz: a) fixa o regime; b) observa se é caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, de acordo com os incisos abaixo, todos do art. 59 do CPB:


I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.



Passamos o semestre inteiro - com a chatice dos feriados que "minaram" as aulas, mas, enfim, só um desabafo - fazendo o estudo dos incisos II a IV e, agora, vamos para a primeira parte, que é a dosimetria da pena propriamente dita. 


Chamei a atenção desses incisos aqui por conta do fato de FUNDAMENTAREM TODO O RACIOCÍNIO no estudo realizado ao longo do semestre letivo, para vocês observarem que a atividade do magistrado não é arbitrária (hahaha) e sim "pautada nos ditames da lei" (hahaha), ou, como sempre falamos em sala de aula, dentro de uma "discricionariedade vinculada" (NUCCI, 2012, p. 414), que reflete um espaço dentro da legalidade (no caso, a legalidade está explícita no próprio art. 59, que estabelece os parâmetros).


Bom, então tá, né? Vamos ao que interessa...


A primeira fase do método trifásico destina-se ao cálculo da chamada PENA-BASE, que vem a ser uma pena "inicial", ou seja, um valor tido como provisório (pois virão outras fases e, com elas, eventuais acréscimos ou decréscimos). 


Claro que, no caso concreto, se inexistirem situações que modifiquem essa sanção (por exemplo, se inexistirem - na segunda e terceira fases - agravantes ou causas de aumento), a tendência é a pena-base se transformar em PENA DEFINITIVA, que é a pena a SER EXECUTADA pelo Estado em face do coitado do sujeito.


Para "começar a brincadeira", o magistrado analisa os seguintes parâmetros:


a) culpabilidade;
b) antecedentes;
c) conduta social;
d) personalidade do agente;
e) motivos;
f) circunstâncias;
g) conseqüências do crime;
h) comportamento da vítima.


Cada um deles tem um conteúdo...




CULPABILIDADE: constitui uma valoração sobre a reprovabilidade ou censurabilidade “social” do agente, ou, para alguns doutrinadores, o "grau de censura da ação ou omissão do réu". Para Ricardo Augusto Schmitt (2006, p. 34), a culpabilidade está relacionada à "intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto, com vistas a melhor adequação da pena-base“, ou seja, considera "o quanto" o cidadão agiu com reprovação no momento da ação.


Mas, em termos jurisprudenciais (leiam-se STJ e STF), basta o mero juízo de censurabilidade, ou seja, o mero cometimento do crime já encerra o juízo de reprovabilidade, não necessitando se argumentar sobre "graus" de censura (pois, a rigor, todo crime é reprovável). Assim é também o entendimento de Nucci e Grecco em suas respectivas obras. 


Sinceramente??


Acredito ser bem mais razoável (leia-se, menos arbitrário) não se falar em "graus", mas apenas considerar o óbvio, que se é (ou não) culpável em face dos elementos constitutivos (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).


ANTECEDENTES CRIMINAIS: trata-se da análise da vida pregressa do indivíduo. Mas, por favor, não se trata de um retorno até a "maternidade", ok? O que importa, aqui, é a a vida pregressa em "matéria criminal", ou seja, quantas vezes o indivíduo já foi ou é "cliente" do sistema de justiça criminal.


Aqui começa uma das maiores polêmicas (nem sei porquê é polêmica, pois é tão simples e óbvio), pois por antecedentes criminais entende-se o rol de condenações com trânsito em julgado de sentença penal condenatória (ou seja, QUANDO NÃO CABE MAIS RECURSO E SE ESTABELECE O IMPÉRIO DA COISA JULGADA) e que NÃO SEJAM REINCIDÊNCIA, a teor do art. 63 do CPB.!!!! 


Acho pertinente antecipar a questão da reincidência e tratá-la aqui, para que o estudo fique bem sistematizado e mais claro. Pois bem, o que vem a ser REINCIDÊNCIA? Simples, de acordo com o mencionado artigo: "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". 


O que isso significa? 


Que devemos olhar o crime que foi cometido por agora, ou seja, aquele em que está sendo feita a dosimetria e confrontá-lo com um eventual passado com CONDENAÇÕES PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO


Daí, em relação a elas (ou seja, ao passado), o agente será reincidente. Importante mencionar o art. 64, que traz uma limitação à reincidência, em face da vedação à pena de caráter perpétuo: " não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação". 


Ou seja, depois de 5 anos após o cumprimento ou a extinção da pena, o agente readquire a primariedade, sendo chamado de "tecnicamente primário". Importante frisar que o inciso II do mesmo art. 64 fala que essa regra não se aplica aos crimes militares ou políticos. 


Ou seja, reincidência não é sinônimo de antecedentes penais, minha gente! Uma (reincidência, parte de uma perspectiva do presente, ou seja, do crime atual em relação ao que ele já praticou, pois a reincidência recai no hoje), enquanto que os antecedentes recaem no passado, ou seja, nas condenações com trânsito em julgado que não conduziram à reincidência. 


Feitas essas considerações, como se comprova, então, o antecedente criminal? 


Simples: basta acostar a certidão de antecedentes criminais ou, aqui em Brasília, a FAP (folha de antecedentes penais). Nas comarcas onde inexiste sistema de dados, os antecedentes criminais podem ser emitidos pelo juiz (cartório). Muito importante: inquéritos e processos no qual não houve condenação transitada em julgado NÃO CONSTAM PARA FINS DE ANTECEDENTES. Segundo SCHMITT, 2006, p. 35: “atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88)".


Ponto para a doutrina e jurisprudência, nesse sentido, pois, a bem da verdade, supondo, por exemplo, que um cidadão tenha processos em aberto, se eles servirem para antecedentes e, depois, houver ABSOLVIÇÃO, seria desproporcional e injusto ter havido a inserção da pena na dosagem da outra. 


Além disso, a Súmula 241 STJ é bem clara, no sentido de afirmar que “reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”, pois seria um bis in idem. Aliás, esse é o cuidado que precisamos ter sempre em relação à dosimetria, para não valorarmos DUAS VEZES pelo mesmo fato ou circunstância. Chamo a atenção, ainda, para a súmula 444 do mesmo STJ, que fala: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.  

CONDUTA SOCIAL: diz respeito ao relacionamento do indivíduo com a família, trabalho e sociedade (hahaha, como se realmente houvesse o interesse estatal em fazer um detalhamento disso) no âmbito do PRESENTE. 



Mas, enfim, vamos lá. Tudo que não estiver enquadrado no item anterior (antecedentes criminais) é, grosso modo, colocado aqui, como resíduo. Ou seja, existe a inferências, FAC ou pela CAC em relação ao comportamento do agente perante a sociedade (meio social, familiar e profissional). Não pactuo com essa perspectiva (Nucci também não e muito menos Grecco), tendo em vista que até mesmo o nome é distinto (conduta social), que traz a sugestão de pesquisar o relacionamento não-penal do agente com sua comunidade. Aqui acho providencial trabalhar - por ocasião da instrução criminal - com testemunhos de pessoas que façam parte do cotidiano do agente, para que informem ao juízo como é a vida dele perante a sociedade.


Bom, para tornar ÚTIL o sentido da explicação desse parâmetro, costumo - nos processos em que atuo - arrolar testemunhas para declararem algo sobre a conduta social do agente. Os magistrados usualmente se ocupam de indagar se as testemunhas tem "conhecimento sobre o fato", ou seja, se elas sabem alguma informação sobre o delito, não vendo com bons olhos uma "testemunha" que estaja lá apenas para 'abonar conduta social'. Não importa... Problema é do juiz...pois isso é relevante, futuramente, para a defesa, quando, na dosimetria, arguímos sobre a conduta social apontada pelas testemunhas.





PERSONALIDADE: Trata-se de uma categoria (ou conceito) que não é jurídico, posto que objeto da Psicologia, relacionado ao acervo de qualidades ou atributos que particularizam um indivíduo, compondo sua esfera anímica.


Um perigo um magistrado "tentar ser um psicólogo" e, em cima disso, começar a elocubrar sobre a personalidade de um ser humano, quando, a bem da verdade, nem mesmo de si sabe algo...Enfim.


Para todos os efeitos, o que NÃO É RAZOÁVEL um magistrado fazer? 


Trouxe, para isso, a frase de efeito mais usada na magistratura em relação à "análise da personalidade" (entre aspas porque não é análise, é PRECONCEITO PURO E SIMPLES): “personalidade voltada para o crime”. 


Acreditam nisso? A falácia aqui pode se materializar de duas formas. Primeiro, num "festival de bis in idem", quando o magistrado usa a conduta social ou os antecedentes para PRESUMIR E INFERIR QUE, em virtude delas, o cidadão está "fadado ao crime".


O que é isso? LOM-BRO-SO pura e simples, um determinismo que acaba por valorar na personalidade o que já foi objeto por parte da análise da conduta social e dos antecedentes.


Ou seja, NÃO SE PODE USAR A CONDUTA SOCIAL E OS ANTECEDENTES PARA, NA ANÁLISE DA PERSONALIDADE, INFERIR QUE UMA PESSOA POSSUI "BOA" OU "MÁ" ÍNDOLE, O BASTANTE PARA ENCAMINHÁ-LA AO COMETIMENTO DE DELITOS. Isso é bis in idem, incompatível com as regras de individualização da pena.


Segundo, quando o juiz fala que o cidadão tem "personalidade voltada para o crime" apenas porque... COMETEU O CRIME... Outra abobrinha!!! É óbvio que o sujeito cometeu o crime pelo qual está sendo julgado, mas, daí para se inferir que ele irá cometer PORQUE JÁ COMETEU, é, no mínimo, outro determinismo odioso.


O Greco (2010, v. I, pp. 538-539) acha que o julgador simplesmente não deve valorar esta circunstância para tal fim, enquanto Schmitt (2006, p. 41) entende ser interessante um laudo psicossocial firmado por pessoa habilitada. (...).


Na prática? Isso não existe (a questão do laudo), a menos que, na defesa, você consiga convencer o Batman a determinar a elaboração de um.


Não gosto da visão do Bitencourt sobre "boa ou má índole", porque não acho interessante "classificar" pessoas segundo critérios absolutos de bondade e maldade. Mas fica o entendimento dele em relação à maior ou menor sensibilidade ético-social do agente(BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 611.


Conselho? Se não tem nada para falar sobre a personalidade, cale-se...


Algumas questões sobre a personalidade são bem interessantes, a exemplo da confusão feita entre o exame dela e a "agressividade".


Cuidado, pois a agressividade não é dado desabonador da personalidade, quando é instrumental (força de vontade, garra, proatividade) ou defensiva (materializada no repúdio à ofensa). Aliás, isso é o que se espera de uma pessoa que se defende da agressão. tanto que, por ocasião do excesso de legítima defesa (ocasião em que o agente responde por isso e, portanto, existe a pena), o juiz valora favoravelmente a agressividade defensiva. A agressividade que desabona a personalidade do agente, para fins de dosimetria, diz respeito à hostil, de natureza destrutiva, que tanto pode ser direta (uma destruição visível, perceptível), como, também, indireta, manifestada nos expedientes subreptícios da conduta.


Outro ponto quase psicanalítico diz respeito à “perversidade”, outra categoria da psicologia que não pode ser examinada pelo magistrado sem que haja, no mínimo, um laudo. Embora entenda que até mesmo a expressão "comportamento antissocial" seja também temerária, prefiro essa à classificação "tabajara" feita por um magistrado que não tem a menor noção de nada disso.


MOTIVOS DO CRIME: simples, são as razões que levaram o agente a cometer o crime e que extrapolam aqueles previstos no próprio tipo penal básico ou derivado no qual o agente foi enquadrado. Pediria um certo cuidado, porque se os motivos vierem no próprio tipo, são tidos como qualificadores (ou seja, dados que fazem com que a faixa de pena seja maior.


Daí cautela para o bis in idem (por exemplo: se o agente está sendo condenado por homicídio cometido por motivo fútil, essa motivação já foi utilizada para qualificar o crime, não podendo mais ser utilizada para valoração de circunstância judicial).


Não se confundem também motivação e dolo, já que a primeira é razão pela qual se direciona o agir, enquanto a segunda é a vontade do agir, despojada da valoração do porquê se está agindo.


Por último, vale a lembrança de que INEXISTE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO A FIGURA VALORADA DA PREMEDITAÇÃO. Aliás, isso é "herança" dos "enlatados" estadunidenses porque lá existe a previsão de majoração da pena em face da reflexão pontuada do rito a ser seguido (pré + meditare). Mas aqui não...até mesmo porque, se o Direito Penal não pune ato preparatório (pensamento, cogitação) inexiste razoabilidade para lançar na dosimetria da pena esse dado...Simples assim.


CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: são os elementos acidentais (circum + stare = estar em volta de, do crime), divididos em legais (agravantes e atenuantes, por exemplo, que não se somam aqui) e judiciais (residual: local escuro, desabitado etc.). É o modo pelo qual o crime se deu: modus operandi empregado na prática do delito (estado de ânimo do agente, local do crime, modo de agir etc.). Não se pode, contudo, valorar nesse particular circunstância que se revele como qualificadora, agravante ou atenuante, ou ainda, como causa de aumento ou diminuição, sob pena de incorrer em bis in idem.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: são os efeitos da conduta do agente, os resultados, sequelas do crime. Por exemplo, a morte de um pai de família com cinco filhos para sustentar, e que deixou uma viúva grávida, traz conseqüências danosas além de uma morte comum, devendo assim ser levada em consideração para agravar a pena do réu no momento da fixação da pena-base.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: trata-se da valoração sobre a contribuição do comportamento da vítima na eclosão do evento. Não se relaciona com a busca de uma co-responsabilidade, pois não se "retira" ou "diminui" a pena do agente por conta disso. Apenas se deixa de imputar mais pena se for observada a "facilitação" do evento por parte da vítima, que pode ser completamente inculpável, parcialmente culpável e completamente culpável (até chegar na falsa vítima, onde sequer existirá crime).

Por fim, algumas dicas são sempre úteis nessa etapa.



1) Nesta análise, o juiz irá estabelecer um VALOR: quanto maior o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, mais a pena se afasta do mínimo pena base, para que nela se possa atenuar, agravar, aumentar ou diminuir.


2) Daí não adiantar "jogar" a pena lá no alto, no balão, porque, depois, nas demais fases, fará DESPROPORCIONAL E INSUSTENTÁVEL A PENA ENCONTRADA.


3) Os fundamentos que LEGITIMAM O PROCEDIMENTO estão dispostos a partir da CF/88, por meio dos princípios da individualização, proporcionalidade e razoabilidade (implícitos), além do art. 93, IX (fundamentação).


4) O ponto de partida para a fixação da pena-base é a pena mínima prevista no tipo, a partir daí aplicando-se as circunstâncias judiciais.


5) A pena-base deve ser fixada entre os limites previstos em abstrato no tipo penal.


6) A pena-base não pode ser estabelecida acima do mínimo legal sem motivação idônea, por meio de referências vagas e genéricas. Precisamos APONTAR NOS DADOS DO PROBLEMA (DO PROCESSO) o que justifica a exacerbação.

7) Quando TODAS as circunstâncias do art. 59 forem FAVORÁVEIS, a pena-base deve ficar no MÍNIMO APENAS PORQUE INEXISTE FUNDAMENTO RAZOÁVEL PARA EXASPERÁ-LA. Simples asssim.



8) Cada uma das circunstâncias judiciais deve ser analisada, podendo esta análise considerá-la favorável, desfavorável ou neutra (a neutralidade às vezes decorre da própria impossibilidade de valoração de determinada circunstância).


9) Uma mesma circunstância não pode receber valoração em fases distintas, seja da tipificação ou qualificação do crime, seja da dosimetria da pena, sob pena de se incorrer em bis in idem.


10) Por fim, lembro da Súmula 440 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. 


Bom, até aqui falamos das Súmulas 241, 440 e 444, um bom começo. Vejo vocês na segunda etapa. See you, folks!