Na teoria da pena estudamos o concurso de crimes, que nada mais é do que a "cumulatividade" de intentadas criminosas, que, futuramente, trarão um efeito - um plus - no cálculo da pena, de acordo com as regras dispostas entre os artigos 69 a 74 do CPB.
Vou fazer as considerações sobre o concurso de crimes e, de brinde, começo a tangenciar algumas questões para que vocês possam "se divertir" refletindo sobre as questões formuladas.
O primeiro ponto que gostaria de desenvolver diz respeito ao chamado "concurso material", disposto no art. 69 do CPB, que expressa, in verbis: "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela".
O que se entende, pois, por concurso material?
A lesividade a tantos bens jurídicos quantas forem as ações ou omissões. Isso ocorre, por exemplo, quando direciono minha vontade para, por exemplo, matar minha vizinha da esquerda e, posteriormente, com desígnio destacado da vontade de matar, danifico a janela do meu vizinho da direita.
O segredo para o concurso material é tomar a lesividade como resultado de uma ofensa que depende de automonia de desíginio, pois isso faz com que cada comportamento se direcione a uma produção de lesividade, havendo pura e simples o acréscimo de penas, ou seja, o cúmulo ou cumulatividade. "Tecla SAP": o juiz apenas SOMA AS PENAS DOS CRIMES, POIS ELES RESULTARAM DE DESÍGNIOS DIFERENTES. É isso que está mencionado no art. 69 quando se fala em "cumulativamente".
A doutrina e a jurisprudência - dentro do concurso material - falam em concurso material HOMOGÊNEO e concurso material HETEROGÊNEO quando quer fazer distinção entre as modalidades de crimes que são executados pelo agente e que ensejam a aplicação da pena CUMULADA (ou seja, somada).
O concurso material HOMOGÊNEO (homo + genus , ou seja, mesmo + gênero) relaciona-se à prática de crimes que tanto podem ser de mesmo tipo penal (dois furtos, dois estelionatos etc.), como, também, de MESMA NATUREZA, ou seja, direcionados ao mesmo bem jurídico, cumuláveis em sede de homogenia, como é o caso de furto e apropriação indébita, que têm tipos penais distintos, mas bem jurídico similar.
Por concurso material HETEROGÊNEO entende-se a cumulatividade de crimes que atacam bens jurídicos distintos e, portanto, trazem tipos penais distintos em sua essência (tanto o tipo como o bem jurídico).
Coloquei uma questão na lista de questões uma pergunta sobre sobre um roubo ocorrido no mês de janeiro de 2008, seguido por outro roubo perpetrado no mês de junho de 2008, indagando se se trata de concurso material heterogêneo ou crime continuado.
Na questão temos DOIS ROUBOS que, a rigor, seriam o mesmo tipo penal e, portanto, em tese, concurso material HOMOGÊNEO, e não heterogêneo.
Aqui existe um entendimento jurisprudencial, no sentido de considerar uma cumulatividade HETEROGÊNEA a execução de DOIS ROUBOS EM LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A TRINTA DIAS.
Tanto o STJ como o STF têm entendido por se desnaturar o crime continuado entre dois roubos, dado o tempo de trinta dias. Estou postando a referência jurisprudencial:
"PENAL. ROUBOS. CRIME CONTINUADO. LAPSO TEMPORAL ENTRE AS CONDUTAS SUPERIOR A TRINTA DIAS. DESCARACTERIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há como reconhecer o crime continuado se os delitos foram praticados com intervalo de tempo superior a trinta dias, conforme orientação desta Corte Superior e do Pretório Excelso. 2. No caso, o lapso temporal entre o primeiro e o segundo delito (roubos) foi superior a 2 (dois) meses, o que afasta o reconhecimento da continuidade delitiva. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." AgRg no REsp 1017558 / RS - Relator: Ministro JORGE MUSSI - Quinta Turma, 17/08/2010
Essa cumulatividade de penas no concurso MATERIAL (tanto homogêneo quanto heterogêneo) traz para a reflexão o sistema adotado pelo CPB, qual seja, o SISTEMA DE CÚMULO MATERIAL, que, grosso modo, fala simplesmente em somar as penas, bastando observar a redação do art. 69, que expressamente faz menção: "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela."
Ou seja, PARA O CONCURSO MATERIAL A REGRA É O SISTEMA DE CÚMULO MATERIAL (soma das penas).
Bem diferente é o sistema adotado tanto no art. 70 como no art. 71 do CPB, que respectivamente tratam do concurso FORMAL e do CRIME CONTINUADO, que seguem o SISTEMA DE EXASPERAÇÃO DA PENA, que nada mais é do que as penas somadas a AUMENTOS, e não à cumulação.
EXASPERAR é exacerbar, ou seja, exagerar e, dentro disso, a redação tanto do art. 70, como do 71 fazem menção à aplicação de penasSOMADAS A AUMENTOS. ESSE É O "EXAGERO".
O concurso formal está previsto no art. 70: "Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior".
O CPB aqui fala em UMA SÓ AÇÃO OU OMISSÃO que traz a pluralidade de crimes cometidos, pois a conduta, ainda que UNA, fragmenta-se e atinge mais de um bem jurídico.
Vou comentar aqui as questões que coloquei na lista, pois acho importante a referência para estudos, para que não fique dúvida em relação ao que é unidade/pluralidade de desígnios.
PRIMEIRO CASO: "No dia 15 de março de 2010, P.R.R., ao trafegar com seu veículo na altura da comercial da SCLS 215, atropelou e deu causa à morte de quatro transeuntes. Nesse contexto, pode-se afirmar que P.R.R. praticou homicídios culposos em concurso formal homogêneo, tendo em vista que os crimes foram idênticos, ofendendo, contudo, sujeitos passivos diversos."
SEGUNDO CASO: "No dia 14 de maio de 2009, T.R.F., ao trafegar com seu veículo na altura da comercial da SCLS 215, atropelou e deu causa à morte de dois transeuntes, vindo a ocasionar lesões corporais gravíssimas num terceiro. Nesse contexto, pode-se afirmar que T.R.F praticou concurso formal heterogêneo, tendo em vista que crimes e os sujeitos passivos são diversos"
TERCEIRO CASO: "No concurso formal perfeito, o crime resulta de um único desígnio, tendo em vista que o agente tem em foco um só fim, em face do impulso volitivo ser único. Nesse caso, a ação é única, mas os ilícitos podem ser muitos."
QUARTO CASO: "R.T.R., com animus necandi em relação a T.G.U. e U.P.T., dispara um único tiro, provocando, assim, ambas as mortes. Nesse contexto, pode-se afirmar tratar-se de caso de concurso formal imperfeito, já que houve uma só ação, com resultado derivado de desígnio autônomo."
Vamos lá? Tem-se como pacífico na doutrina e jurisprudência que o concurso formal será tido por homogêneo ou heterogêneo, conforme os delitos resultantes da unidade de conduta sejam iguais, o que acontece, por exemplo, no primeiro caso, onde tivemos APENAS HOMICÍDIOS, enquanto no item segundo caso tivemos LESÃO E HOMICÍDIO.
Um detalhe importante no comando de ambas as questões é QUE NÃO IMPORTA SE AS VÍTIMAS SÃO DISTINTAS OU NÃO, POIS O CRITÉRIO DE HOMOGENEIDADE NO CRIME FORMAL LEVA APENAS EM CONTA A PLURALIDADE DE CRIMES (HETEROGÊNEO) OU A IDENTIDADE ENTRE ELES (HOMOGÊNEO).
O que me perturba nessas duas questões é exatamente a INDUÇÃO DO EXAMINADOR EM CONSIDERAR ATRELADO AO CONCEITO DE HOMOGENEIDADE A IDENTIDADE, OU NÃO, DE VÍTIMAS. NADA A VER, OK?
No quarto caso, o nomen iuris (concurso formal perfeito) faz menção à UNIDADE DE AÇÃO E UNIDADE DE DESIDERATO (OU DESÍGNIO OU DIRECIONAMENTO DA AÇÃO). Por exemplo, num "acidente" de trânsito, manifestado no atropelamento de 3 pessoas, a estrutura de direcionamento de ação (UMA AÇÃO, DIRIGIR SEM CUIDADO) é UNA EM RELAÇÃO AOS 3. Formulei essa questão de maneira redundante para deixar claro o que é desígnio UNO...
Mais adiante formulei outras questões sobre concurso de crimes e, dentro disso, acho providencial entrar em algumas advertências - que estão presentes no art. 70 e parágrafos do CPB.
Primeiro, que a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência, pois, a rigor, o crime permanente se "dilata" NO TEMPO e, com isso, a lei a ser aplicada é a do tempo do crime, pois, grosso modo, é como se o crime se RENOVASSE a todo o tempo. Para tanto LEIAM A SÚMULA 711 DO SUPREMO, relativa à matéria.
Lembro, ainda, que no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente, pois cada qual constitui uma modalidade própria.
Vamos voltar à MULTA?
Lembram que ela está SEPARADA dos demais dispositivos do Código, principalmente das penas restritivas de direitos? Simples, é para nos lembrar que a multa constitui instituto aplicado à parte. Nessa questão chamei a atenção para a multa no concurso de crimes, que igualmente é REGIDA DE MANEIRA PECULIAR, de acordo com a literalidade do art. 72: "No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente".
Coloquei a "questão do baú" (ônibus), que fala mais ou menos o seguinte: "T.R.F. entra no ônibus e assalta várias pessoas que ali estavam sentadas. Nesse contexto, aplica-se, para fixação da pena, a regra do concurso formal perfeito, ou seja, a pena de um roubo apenas, aumentada de 1/6 até a metade, no sistema de exasperação da pena".A temática do assalto ao "baú" sempre é interessante...
Tanto o concurso formal como o crime continuado SÃO FICÇÕES JURÍDICAS que se baseiam num critério de benignidade, pois, grosso modo, a pluralidade de situações delituosas (crimes) haveria de acarretar o mero somatório das penas.
Ou seja, consultando a doutrina, vocês observarão que, EM TESE, tudo seria um lindo concurso material, somando as penas...problema?
Sim, claro, somatórios INFINITOS DE PENAS, o que seria contraditório até mesmo com uma expectativa de vida de 75 anos ter uma "tonelada" de penas... Somando-se a isso o limite de cumprimento de 30 anos...
Daí, POR MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL, O LEGISLADOR CRIOU OS ARTS. 70 E 71 com ficções quanto À DESÍGNIO.
Vamos para uma metáfora bem providencial?
Chamo-a de "teoria do saco" e é mais ou menos assim. Quando um assaltante entra em um ônibus para um "arrastão", ele não está PONTUALMENTE DIRECIONANDO AÇÕES E ESCOLHAS DEFINIDAS, POIS DESEJA PEGAR TUDO QUE APARECE EM SUA FRENTE.
Daí o "saco", pois pegamos as supostas "condutazinhas" dele (apontar a arma para um, pegar dinheiro de outro etc.) e "ensacamos" num desígnio UNO, porque ele QUER ROUBAR O QUE E QUEM APARECER NO SACO ALI. Por isso a ideia de concurso formal perfeito.
Mas, claro, precisamos olhar o caso concreto porque, se, em um contexto, A VONTADE E O DESÍGNIO SE DIRECIONAREM PARA DISTINTOS BENS JURÍDICOS, DAÍ TEREMOS UM CONCURSO FORMAL IMPERFEITO. Daí a razão pela qual falamos que o crime continuado resulta de uma ficção jurídica inspirada pelo critério da benignidade, tendo em vista que se tem nas condutas posteriores um desdobramento do desígnio da anterior.
Feitas essas considerações, superamos as disposições entre o art. 69 e 72.
Agora podemos passar para as análises dos arts. 73 a 75 do CPB. Acho mais didático comentar a partir dos casos concretos.
PRIMEIRO CASO: A .R.T., desejando matar seu próprio pai, atira, erra e mata um vizinho que estava passando pela rua no momento da ação. Nesse contexto, responderá haverá erro na execução, vindo A.R.T. a responder pela agravante prevista no art. 61, II, "e", como se tivesse matado o pai, haja vista se considerar a situação da vítima potencial.
SEGUNDO CASO: T.R.Y., desejando danificar patrimônio de T.U.P., atira, atinge e mata E.F.T.. Nesse contexto, responderá o autor por crime de dano em sede de dolo, bem como por homicídio culposo, em face da aberratio criminis.
TERCEIRO CASO: T.R.Y., desejando matar T.U.P., atira, atinge e acerta um vaso Ming de F.G.H.. Tendo em vista a inexistência de dano culposo, o autor só pode ser responsabilizado por tentativa de homicídio.
Vou comentar em "pacote".
Muitas observações legais sobre esse primeiro caso, que se refere aos institutos da aberractio ictus, prevista no art. 73 do CPB e do resultado diverso do pretendido, previsto no art. 74.
O que acho muito pertinente diferenciar aqui é que essas figuras de erros dizem respeito à execução da intentada, por acidente ou erro.
Vocês devem ter estudado em Penal I a figura do erro sobre a pessoa,QUANDO EU, CONFUNDINDO UMA PESSOA COM OUTRA, ACERTO A PRIMEIRA, JULGANDO EQUIVOCADAMENTE SE TRATAR DE OUTRA. NESSE CASO, EXISTE UM EQUÍVOCO EM MINHA MENTE, QUE SE ENGANA E FAZ COM QUE MINHA CONDUTA SEJA EQUIVOCADA, NÃO PORQUE FUI IMPRECISA NO TIRO, MAS PORQUE, NA MINHA CABEÇA, ACHEI QUE UMA PESSOA ERA OUTRA.
Pois bem, não é o caso aqui.
Isso porque, aqui TEMOS UMA CIRCUNSTÂNCIA DE ERRO NA HORA EM QUE EXECUTO A AÇÃO. Isso acontece, por exemplo, quando alguém "bate" em meu braço, modificando a trajetória da bala. Meu DOLO, AQUI, ESTÁ INTACTO, DIRECIONOU-SE À PESSOA, MAS A EXECUÇÃO DELA SE DISTANCIOU.
Daí a regra do CPB: já que meu dolo estava destinado à outra pessoa, vindo a acertar outra, por erro na materialização do crime, eu TRANSPONHO PARA A VÍTIMA EFETIVA O RACIOCÍNIO, COMO SE, AO FINAL, EU TIVESSE ACERTADO A VÍTIMA VIRTUAL. Por que? UAI, PORQUE NOSSO DIREITO PENAL É FINALISTA E, PORTANTO, PRECISO PUNIR PELO QUE PRETENDI, E NÃO PELO QUE MERAMENTE PRODUZI, DISSOCIANDO DA FINALIDADE.
O art. 73 fala isso: "Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do Art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do Art. 70 deste Código".
Assim, segundo vaticínio doutrinário, na aberratio ictus por erro de execução o que existe é e na execução. Assim, o sujeito representa bem a situação, veja com clareza a pessoa pretendida, não se equivoca sobre a pessoa que se deseja alcançar, mas erra nos meios de execução.
No caso, tratamos a vítima como se fosse o pai, fazendo incidir a agravante prevista. Mas... e se ele volta e "mata o pai", teremos dois homicídios dolosos? Não seria bis in idem?
Básico...trocamos as posições das vítimas e punimos em sede de concurso formal, de acordo com a regra do artigo em questão. Já os demais casos tratam de outro instituto, o resultado diverso do pretendido, que se diferencia do erro na execução (aberractio ictus) porque estão em jogo BENS JURÍDICOS DISTINTOS...
No caso em tela temos o desejo de acertar o vaso Ming (patrimônio) e a vida de alguém. O que fala a lei? O art. 74 diz que "fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do Art. 70 deste Código".
Ou seja, pelo que eu "dei causa" (dar causa, senhores e senhoras concurseir@s, não é provocar dolosamente), no caso, o homicídio, eu respondo por CULPA, já que, de fato, MEU DOLO ESTAVA DIRECIONADO À DESTRUIÇÃO DO VASO.
Bom, a questão faz presumir que o vaso foi destruído, de modo que existirá aí um concurso formal, de acordo com a regra do art. 70. O caso a seguir traz um peguinha, pois inverti a questão, já que a morte ERA DESEJADA E A DESTRUIÇÃO DO VASO MING NÃO.
Mesma regra, ou seja, já que não quis destruir o vaso, eu haveria de ser responsabilidade CULPOSAMENTE PELO CRIME DE DANO. SÓ TEM UM PROBLEMA...ART. 163 NÃO PREVÊ DANO CULPOSO!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! E DAÍ??????????? UAI, SIMPLES, DOA A QUEM DOER, NÃO HAVERÁ PUNIÇÃO POR DANO CULPOSO! LEGAL, NÉ?
Fácil, né? Depois da explicação também!
Por último, voltemos ao limites das penas previsto no art. 75 do CPB.
De acordo com dispositivo legal, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. Assim, quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo previsto na lei. Uma questão interessante, já vista no início do semestre, quando falamos em pena de "caráter perpétuo" na CF/88.
O art. 75 do CPB faz menção expressa ao LIMITE DE CUMPRIMENTO DE PENA: "O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos".
UM PEGUINHA INTERESSANTE? BASTA FOCAR NA PALAVRA "CUMPRIMENTO", pois isso NÃO QUER DIZER FIXAÇÃO OU COMINAÇÃO DE PENAS.
Vocês já devem ter visto por aí fixações de pena que extrapolam 200 anos, não é mesmo?
Pois bem, o que o artigo faz menção exata e pontualmente diz respeito AO LIMITE QUE SE PODE FIXAR A EXECUÇÃO DA PENA. A execução dela, ou seja, SEU CUMPRIMENTO, que não pode ultrapassar os 30 anos.
Continuando, o parágrafo PRIMEIRO afirma que "quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo".
Ou seja, há limite...E, sobrevindo mais e mais condenação, tudo sendo somado e unificado para fins de NOVO CÁLCULO, nos moldes do parágrafo segundo "sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido".
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