Bafômetro substitui exame de sangue para comprovação de embriaguez ao volante

Uma notícia para os estudiosos do direito penal (muita gente me pergunta por qual razão escrevo com "d" e "p" minúsculos. Trata-se de uma postura de defesa epistemológica. Ou seja, por não considerar o direito penal - o direito também - uma ciência, escrevo com letra minúscula). Bom, vamos ao que interessa...

Estou postando o link para a notícia sobre o bafômetro nos crimes de trânsito, em decisão recente do STJ, disponível em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101069

Bafômetro substitui exame de sangue para comprovação de crime de embriaguez ao volante

O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) não exige expressamente o exame toxicológico de sangue para comprovar a embriaguez do motorista. Este foi o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que acompanhou integralmente o voto do relator, desembargador convocado Celso Limongi, em pedido de habeas corpus originário do Rio Grande Sul.

O habeas corpus foi impetrado em favor de motorista preso em flagrante, em 2009, por dirigir embriagado. Ele foi denunciado pelo crime descrito no artigo 306 do CTB – conduzir veículo com concentração de álcool no sangue em valor superior a 0,6 grama por litro ou sob influência de outra substância psicoativa.

Em primeira instância, a denúncia foi rejeitada, por falta de materialidade. O juiz entendeu que seria necessária a realização de exames clínicos, o que não ocorreu no caso. Não haveria margem para a interpretação do juiz na matéria e o réu deveria ser liberado.

O Ministério Público apelou ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), que decidiu que a comprovação da concentração pelo etilômetro, conhecido popularmente como bafômetro, seria suficiente para comprovar a quantidade de álcool na corrente sanguínea. A decisão TJ gaúcho determinou o regular processamento da ação contra o motorista.

No recurso ao STJ, a defesa do réu alegou que a decisão de primeira instância estaria de acordo com as normas do direito criminal e que não haveria comprovação nítida do delito. Afirmou que o etilômetro não seria meio válido para comprovar a concentração do álcool no sangue, nos termos do artigo 306 do CTB. A defesa pediu a rejeição da denúncia e o trancamento da ação penal.

No seu voto o desembargador Celso Limongi considerou que o etilômetro seria suficiente para aferir a concentração de álcool. No caso específico a concentração medida pelo aparelho seria de 1,22 miligramas de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, quando o máximo admitido seria de 0,3 miligrama por litro, conforme regulamentação do Decreto n. 6.488/2008.

O relator apontou que a Lei n. 11.705/2008 introduziu no CTB exigência de quantidade mínima de álcool no sangue para configuração do delito. “É desnecessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta do paciente, sendo suficiente a comprovação de que houve a condução do veículo por motorista sobre a influência de álcool acima do limite permitido”, concluiu. O desembargador também destacou que essa é a jurisprudência estabelecida do STJ. Com essas considerações o habeas corpus foi negado.

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Uma pergunta não me sai da cabeça: até quando nossos julgadores insistirão no finalismo quando, como pano de fundo das decisões, baseiam-se - ainda que não nominalmente - no princípio da confiança e no incremento de risco da teoria funcionalista?

Os delitos de trânsito são classicamente a estrutura que mais tem sido modificada pela estrutura de imputação em face de risco...

Só não vê quem não enxerga.

E o mais engraçado é a maneira como também insistimos em "usar" adequação social, intervenção mínima e outros "princípios" FUNCIONALISTAS (é, minha gente, funcionalistas) e, depois, rechaçamos os probres dos Jakobs e Roxin...

É uma piada. Ou seja, quando é da conveniência , abre-se a dogmática para a política criminal (postulado funcionalista), mas, ao mesmo tempo, "recorta-se" parte da teoria para se escolher o que utilizar, sem critério... mas, em relação a isso, foi apenas uma epifania minha. Abaixo segue o voto...

Continuando, tomei a liberdade de reproduzir o voto do Relator, para futura análise...

HABEAS CORPUS Nº 177.942 - RS (2010/0121242-4)
RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP)

"(...) Pode a demonstração da quantidade de álcool no sangue de uma pessoa, a partir da Lei nº 11.705/08, ser aferida por exame de ar alveolar pulmonar – etilômetro? Pode, foi o que, na origem, asseverou o Tribunal de Justiça no julgamento da apelação: "Portanto, forte na redação dos artigos retro, conclui-se que a quantidade de álcool no sangue de uma pessoa pode ser aferida tanto pelo exame de sangue, como pelo exame de ar alveolar pulmonar. In casu, submetido o denunciado ao teste de etilômetro (fl. 42), este demonstrou o índice de 1,22 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, enquanto o máximo permitido é de 0,30 mg/l. Assim, havendo prova da materialidade do delito de embriaguez ao volante, a reforma da decisão, com o recebimento da denúncia, é medida que se impõe." Opondo-se, entretanto ao acórdão local, o impetrante alega que a ausência de exame toxicológico de sangue conduz a ausência de prova da materialidade do crime.
O Código de Trânsito Brasileiro declara, no seu art. 277, que todo condutor de veículo automotor que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, permitam certificar seu estado. O parágrafo único do art. 306, ao tratar do crime de embriaguez ao volante, determina ao Poder Executivo Federal que estipule a equivalência entre os diferentes testes de alcoolemia. Por fim, a redação do Decreto nº 6.488/08 esclarece que, para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei nº 9.503/07, a concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões deve ser igual ou superior a três décimos de miligrama.
Faço duas citações acerca da alteração trazida pela Lei nº 11.705/03.
Escreveram Renato Marcão e Cássio Benvenutti Castro:
(I) A Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, deu nova redação ao caput do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro e deixou de exigir a ocorrência de perigo concreto. O legislador passou a entender que conduzir veículo na via pública nas condições do art. 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, é conduta que, por si, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente ao bem jurídico tutelado, de molde a justificar a imposição de pena criminal. Não se exige mais um conduzir anormal, manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem.
O crime, agora, é de perigo abstrato; presumido. (São Paulo: Saraiva, 2009, p. 159) (II) A nova redação do dispositivo, ao suprimir o elemento normativo 'expondo a dano potencial a incolumidade de outrem', pretendeu transmudar o caráter do perigo para configuração do ilícito. Dispensou-se o risco concreto, a ser comprovado faticamente (em regra, por testemunhas), mas se presumiu em absoluto que um motorista, ao ingerir determinada quantidade de álcool, representa uma insegurança viária .
Numa tendência utilitarista, a nova tipificação antecipou a repressão, justamente, para o fim de prevenir (ou tentar fazê-lo) a iminência de um acidente. Supôs-se, com base em estatísticas e em critérios punitivistas de política criminal, que a mera conduta de dirigir um automóvel com os sentidos alterados expõe a sociedade a um risco não permitido. A classificação da infração assumiu contornos mais rigorosos. Tornou-se desnecessária a prova da exposição do perigo, facilitando o sucesso da pretensão acusatória, desde que observado o limite objetivo de alcoolemia cunhado na reforma. (Retroatividade Secundum Eventum Probationis do Novo Art. 306 do CTB. Revista
da EMERJ, 2008, p. 158)
A Lei nº 11.705/08 trouxe, em seu texto, novas disposições, exigindo quantidade mínima de álcool no sangue para aq configuração do delito. Como se pode notar, foi introduzida elementar objetiva no tipo penal. No pormenor, destacou o parecerista que, "a materialidade do delito se encontra demonstrada pelo teste de etilômetro realizado à fl. 52, cujo resultado acusou o índice de 1,22 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões do paciente, concentração esta superior ao máximo de 0,30 mg/l". De mais a mais, desnecessária a demonstração da efetiva
potencialidade lesiva da conduta do paciente, sendo suficiente a comprovação de que houve a condução do veículo por motorista que estava sob a influência de álcool acima do limite permitido.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HC. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CTB.
DELITO DE PERIGO CONCRETO DE DANO. REALIZAÇÃO DE
EXAME BAFÔMETRO. PRESCINDIBILIDADE DE EXAME
PERICIAL ESPECÍFICO. ORDEM DENEGADA.
I - O crime de embriaguez ao volante é delito de perigo concreto
indeterminado, e não de perigo abstrato. Não basta o ato de dirigir
embriagado, devendo haver a comprovação de que a conduta
revelou-se perigosa para terceiros, mesmo que indeterminadamente
considerados.
II - Ausente o dano potencial à coletividade, o fato será atípico
penalmente, subsistindo, apenas, a responsabilidade administrativa,
para a qual basta o perigo abstrato.
III - Para a configuração do delito, faz-se necessária a
comprovação da existência de potencialidade lesiva concreta. A
materialidade do delito foi demonstrada pelo teste de
alcoolemia realizado, o qual registrou uma concentração de
álcool por litro de ar expelido dos pulmões acima do legalmente
permitido.
IV - Realizado o exame do 'bafômetro' e verificada a concentração
alcoólica de ar nos pulmões, que corresponde a concentração
sanguínea acima do limite legal, não se pode falar em ausência de
materialidade para a persecução penal, sob o argumento de ser
imprescindível a realização de exame clínico específico para tal fim.
V - Ordem denegada. (HC 158.311, Relator Ministro Gilson Dipp,
DJe de 18.10.2010.)
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE
ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER
SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE.
ELEMENTAR DO TIPO.
1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração
do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência
de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.
2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a
quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de
exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova
admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a
quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o
que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou
a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente
superior a 6 (seis) decigramas.
3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08
pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em
aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último
também conhecido como bafômetro.
4. Cometeu-se um equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por
certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o
objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de
tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.
5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada
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Superior Tribunal de Justiça
pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a
prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame
de sangue.
6. Ordem concedida. (HC 166.377/SP, Relator Ministro Og
Fernandes, DJe de 1º.07.2010.)
HABEAS CORPUS. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.
CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO ORGANISMO VERIFICADA
POR "BAFÔMETRO". EXAME ALEGADAMENTE IMPRECISO.
TESTE DE SANGUE ESPECÍFICO NÃO REALIZADO. ALEGAÇÃO
DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL
COM BASE NESSE FATO. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE
COMPROVADA, SEM ESTREME DE DÚVIDAS, POR CRITÉRIO
VÁLIDO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Segundo o art. 306 do Código de Trânsito Nacional, configura-se
o crime de embriaguez ao volante se o motorista 'Conduzir veículo
automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por
litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência'.
2. Realizado o teste do 'bafômetro' e verificada concentração
alcoólica no ar dos pulmões que corresponde a concentração
sanguínea superior ao que a lei proíbe, não se pode falar em
ausência de justa causa para a persecução penal.
3. A mera alegação de imprecisão no teste do bafômetro não pode
sustentar a tese defensiva, mormente no caso, em que a quantidade
de álcool no ar dos pulmões (1,02 mg/l) corresponde a
aproximadamente 20 dg por litro de sangue – mais de três vezes a
quantidade permitida – não se mostrando crível que o Paciente
dirigia sóbrio.
4. 'A prova da embriaguez ao volante deve ser feita,
preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de
sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada
no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico
e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por
exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na
direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade
pública, como ocorreu no caso concreto.' (STJ, RHC 26.432/MT, 5.ª
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 22/02/2010.)
5. 'O crime do art. 306 do CTB é de perigo abstrato, e para sua
comprovação basta a constatação de que a concentração de álcool
no sangue do agente que conduzia o veículo em via pública era
maior do que a admitida pelo tipo penal, não sendo necessária a
demonstração da efetiva potencialidade lesiva de sua conduta.' (STJ,
HC 140.074/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de
14/12/2009.)
6. Ao cotejar-se o tipo penal incriminador indicado na denúncia com
a conduta supostamente atribuível ao Paciente, vê-se que a
acusação atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de
Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação
penal, bem assim para o pleno exercício de sua defesa, mormente
porque comprovada a materialidade do delito, sem estreme de
dúvidas.
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Superior Tribunal de Justiça
7. 'O reconhecimento da inocorrência de justa causa para a
persecução penal, embora cabível em sede de 'habeas corpus',
reveste-se de caráter excepcional. Para que tal se revele possível,
impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida
objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal' (STF, HC
94.592/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 02/04/2009).
Na hipótese, ao contrário, há indícios nos autos de que os fatos
ocorreram como descritos na denúncia, razão pela qual não há
justificativa para o trancamento da ação penal.
8. Habeas corpus indeferido. (HC 155.069/RS, Relatora Ministra
Laurita Vaz, DJe de 26.04.2010.)
HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA
AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO
DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE
TIPICIDADE EM RAZÃO DA NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME DE
ALCOOLEMIA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME
ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE ÁLCOOL NO
SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A
EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO EVIDENTE. PARECER
MINISTERIAL PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. ORDEM DENEGADA.
1. O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus,
conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente
admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a
ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários
demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a
presença de alguma causa excludente de punibilidade.
2. In casu, consoante a peça acusatória, o paciente foi surpreendido
por policiais militares dirigindo veículo automotor em estado de
embriaguez, com base na conclusão a que chegaram os exames
clínicos de fls. 12/13 e 22/29, os quais foram realizados em razão da
recusa do paciente em se submeter a exame pericial.
3. Esta Corte possui precedentes no sentido de que a ausência
do exame de alcoolemia não induz à atipicidade do crime
previsto no art. 306 do CTB, desde que o estado de embriaguez
possa ser aferido por outros elementos de prova em direito
admitidos, como na hipótese, em que, diante da recusa em
fornecer a amostra de sangue para o exame pericial, o paciente
foi submetido a exames clínicos que concluíram pelo seu
estado de embriaguez. Precedentes.
4. Ademais, consoante bem assentado pelo douto Parquet Federal,
a estreita via eleita não se presta como instrumento processual para
exame da procedência ou improcedência da acusação, com
incursões em aspectos que demandam dilação probatória e
valoração do conjunto de provas produzidas, o que só poderá ser
feito após o encerramento da instrução criminal, sob pena de
violação ao princípio do devido processo legal.
5. Parecer do MPF pela extinção da ação sem julgamento de mérito.
6. Ordem denegada. (HC 151.087/SP, Relator Ministro Napoleão
Nunes, DJe de 26.04.2010.)
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PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CTB. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL E
INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA.
[...]
II - O crime do art. 306 do CTB é de perigo abstrato, e para sua
comprovação basta a constatação de que a concentração de
álcool no sangue do agente que conduzia o veículo em via
pública era maior do que a admitida pelo tipo penal, não sendo
necessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva de
sua conduta.
III - A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em
toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. (HC
73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de
04/09/1996). Denúncias genéricas que não descrevem os fatos na
sua devida conformação, não se coadunam com os postulados
básicos do Estado de Direito. (HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel.
Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007). A inépcia da denúncia
caracteriza situação configuradora de desrespeito estatal ao
postulado do devido processo legal.
IV - Na hipótese, a inicial acusatória preenche os requisitos exigidos
pelo art. 41 do CPP, descrevendo que o paciente foi abordado por
policiais no momento em que movimentava seu veículo em via
pública e, o exame do bafômetro constatou que a concentração de
álcool em seu sangue estava acima do limite estabelecido no tipo
penal. Dessa forma, há suficiente descrição, que permite a
compreensão dos fatos. Ordem denegada. (HC 140074/DF, Relator
Ministro Felix Fischer, DJe de 14.12.2009.)
Concluindo, Srs. Ministros, o meu entendimento, ao contrário do do
impetrante, é o de que, no caso, a materialidade do crime se encontra demonstrada,
tendo em vista que o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro não exige
expressamente o exame toxicológico de sangue, o fato de – como salientou o
acórdão local – o Decreto nº 6.488/08 estabelecer a equivalência entre os diferentes
testes de alcoolemia, bem assim que o teste de etilômetro acusou o índice de 1,22
miligramas de álcool por litro de ar expelido.
Ante o exposto, denego a ordem.
É como voto.(...)"

....

Funcionalismo?

Vejamos... tirem suas PRÓPRIAS conclusões...

"O crime, agora, é de perigo abstrato; presumido." (São Paulo: Saraiva, 2009, p. 159) Ó, "agora" o crime é de perigo abstrato... Aliás, para as teorias alemãs de imputação, estimula-se o incrmento de elaboração legislativa de tipologias de perigo abstrato, exatamente em face da fidelização...


" Dispensou-se o risco concreto, a ser comprovado faticamente (em regra, por testemunhas), mas se presumiu em absoluto que um motorista, ao ingerir determinada quantidade de álcool, representa uma insegurança viária ." Insegurança, não-alinhamento, de nnovo, fidelização e TEORIA DO QUE???? PRINCÍPIO DA CONFIANÇA!!!!!!!!!!!!

"Numa tendência utilitarista, a nova tipificação antecipou a repressão, justamente, para o fim de prevenir (ou tentar fazê-lo) a iminência de um acidente. Supôs-se, com base em estatísticas e em critérios punitivistas de política criminal, que a mera conduta de dirigir um automóvel com os sentidos alterados expõe a sociedade a um risco não permitido." Esse parágrafo inteiro dispensa comentário, tendo em vista que se perfilha no funcionalismo de A a Z. Risco, antecipação repressiva, tendência "utilitarista". Por que não nos assumimos? Sempre fui finalista - claro, quando meu mundo era de ilusão, mas estou falando do MEU mundo kantista, que não resistiu a uma segunda e profunda revisão nitzschiana...