C.S.I. à brasileira: Lei 12.654/12 em primeira reflexão

No dia 28 de maio de 2012 entrou em vigor a Lei 12.654, autorizando a coleta - para fins de catalogação e identificação criminal - de material genético, em cima da análise do ácido desoxirribonucleico (DNA).  

Segundo consta do novo art. 5o.-A, os dados deverão ser armazenados em um sistema de dados gerido pela unidade oficial de perícia criminal, o que nos faz inferir prima occuli, ser área de competência ora local, ora federal, dependendo da natureza intrínseca do crime supostamente perpetrado (se está sujeito à competência local ou federal). 

A lei tomou a cautela de trazer para o mesmo artigo acima - na figura do parágrafo primeiro - a restrição em relação aos dados, excluindo da publicização o que seria revelador de "traços somáticos ou comportamentais" para prestigiar apenas a determinação "genética de gênero". 

Ainda torna por legítima a adesão, por parte do Brasil, ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos, ao explicitar, na parte final do mencionado parágrafo, a submissão do tema "às normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos". 

Mais adiante - pois não me interessa dissecar os trechos que foram modificados na lei de identificação criminal - o art. 9o.-A da Lei 7.210/84 começou a ter a previsão obrigatória da identificação criminal para os condenados por crime praticado dolosamente, conquanto perpetrados com violência de natureza grave contra a pessoa, bem como por crimes definidos como hediondos. 

O tema é instigante e traz maior profundidade de reflexão, razão pela qual procuro, com esse simples excerto, lançar a discussão, mormente considerando que o procedimento adotado no Brasil não destoa do que é feito em outros sistemas judiciais e administrativos (de natureza policial e investigativa). 

Contextualizando o assunto ao "bom e velho" debate entre direitos individuais  (dentro os quais, o direito à inviolabilidade em sentido lato, bem como, em sede processual penal, do privilege against self incrimination ) e coletivos, outrora me posicionava - enquanto partidária de alguns posicionamentos sugestivos da Criminologia Crítica - contrária a toda e qualquer forma de ingerência estatal em sede de imersão em direitos individuais, principalmente os que se relacionam à coleta de material, invocando, para tanto, o postulado de dignidade da pessoa humana insculpido no art. 1o., III da CF/88. 

Sustentando meu anterior posicionamento, partia da concepção de desacerto dos instrumentos estatais que coajam o indivíduo à realização de exames - ou, no caso, à coleta de material - em face da vedação de auto-incriminação (self incrimination privilege), tema desenvolvido na 5a. Emenda Constitucional Estadunidense: 

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.

A parte sublinhada me interessa aqui, em uma tradução livre: "nenhuma pessoa será compelida em qualquer que seja a causa criminal a ser testemunha contra si". Uma confusão feita aqui no meio acadêmico - e jurídico - brasileiro, é irradiar a compreensão da vedação ao self incrimination para a investigação policial, tomando como base os postulados da quinta emenda estadunidense, pois o sistema jurídico é completamente diferente do sistema jurídico brasileiro. 

Com efeito, a vedação acima descrita no sistema estadunidense limita-se ao procedimento judicial, porquanto, em matéria investigativa, ou seja, em termos de instrução policial (podemos chamar assim), a recusa de se submeter ao ofertamento de material pode acarretar a expedição de um mandado judicial (court warrant ou cort order) para a extração de material, sem que isso represente violação a direito fundamental, naquele país, tendo em vista a existência, em nível federalizado, de bancos de dados de identificação criminal. 

Isso porque, naquele país - podemos falar generalizadamente, à exceção do estado da Louisianna, o direito à informação em face de identificação criminal possui natureza preponderante - em termos de sopesamento de standarts constitucionais - se comparado à intangibilidade dos direitos individuais. 

Além disso, reside exatamente na necessidade de tutela dos direitos individuais (o direito à paz e, sobretudo, à segurança e defesa tem caráter individual, em um primeiro momento, para os estadunidenses) a prevalência de base de dados de informação, por mais que para nós, brasileiros, seja paradoxal. 

Explicando em linhas mais claras, o direito individual à segurança e, em decorrência dele - o acesso à informação - relativiza a necessidade de preservação do "anonimato" de identificação. Mas isso, repita-se, diz respeito à coleta de informações na fase policial, porquanto, em termos judiciais, mantém-se a vedação. 

Bom, a partir desta perspectiva de coleta de material probatório que, naquele país, é condição imprescindível para a elaboração do legal procedure, falemos sobre o perfilhamento brasileiro a uma "ordem jurídica internacional" que prestigia, cada vez mais, a mudança de paradigma de uma sociedade de identificação para uma sociedade de anonimato ou anonimia. 

Isto porque, são vários os doutrinadores (Régis Prado, Bitencourt, Gomes, Nucci) que têm entendido - ao meu ver, sem fundamento teórico sólido - que tais procedimentos perfilhariam o chamado "direito penal do inimigo", argumentando a violação, pura e simples, dos direitos fundamentais individuais, sem a devida contextualização. 

O primeiro problema de contextualizar a lei 12.654/12 no parâmetro reside na falta de embasamento teórico para se empreender a comparações entre o direito brasileiro ao direito alemão, baluarte de nascimento do mencionado tema (prefiro a alcunha direito penal do "não alinhado", porquanto entendo que a tradução feita por Caleghari ser mais própria, já que no funcionalismo alemão trabalha com a perspectiva de fidelização, confiança e, portanto, alinhamento). 

Mais do que isso, no caso da doutrina brasileira, o que acho mais grave é a apropriação - quando conveniente - de parte dos postulados do funcionalismo alemão mitigado de Claus Roxin, e repúdio ao que se toma como ortodoxo, no caso, do funcionalismo de Jakobs, sendo ambos originários da mesma compreensão subsistêmica de Luhman. 

O segundo problema em se alojar - pura e simplesmente - a lei 12.654  a um direito de inimigos, reside na incompreensão do sentido de tutela de individualidade, já que o sistema de identificação por DNA cumpre uma função que, em idos de incremento de métodos, é resultado direto do fluxo tecnológico nas sociedades pós-modernas, dentro das quais o boom populacional é marca maior, bem como a inexorável realidade de explosão radial de criminalidade. 

Assim, sem o aporte do que considero ingênuo na Criminologia Crítica (ou seja, o marco neo-marxista de equanimidade em um mundo de diferenças que são confundidas com desigualdades materiais), a existência de contingentes marca a especialização de métodos identificadores. 

Os baluartes do garantismo, por sua vez, irão contrapor aos meus argumentos a ideia de burla à CF/88, mas não me importo, porquanto reside exatamente no sopesamento entre os valores sociais-democratas da CF (e sua tutela em face do coletivo) e  valores liberais também lá presentes.

Esse será o eventual conflito a ser dirimido pelo Supremo Tribunal Federal quando for analisar eventual questionamento da lei em questão...até lá ficaremos na repetição incessante e infecunda a respeito da lei ser baluarte de consagração do direito de inimigos no Brasil.