Usualmente passo o semestre INTEIRO falando para as turmas que o art. 59 do CPB é, para mim, um dos mais importantes, porque, ao mesmo tempo em que dá a diretriz para o cálculo da pena-base (daqui a pouco falarei o que é a pena-base), TAMBÉM estabelece um roteiro de passos ou procedimentos que o juiz é OBRIGADO A CUMPRIR para - ao final do procedimento da pena - aplicar a sanção.
Ou seja, depois da "liturgia" (ou via crucis, um sofrimento de dar dó da dosagem da pena, não pára aí a atividade do juiz, pois, segundo os incisos do artigo 59, DEPOIS DE ESCOLHER A PENA (os doutrinadores ingênuos falam em "calcular", como se houvesse uma lógica matemática, mas no outro post falei que isso é uma abobrinha, pois não existe cálculo, e sim escolha da pena, com a MOTIVAÇÃO DA SELEÇÃO fundamentada no CPB e nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade [cof-cof-cof, tossi aqui porque engasguei: é arbitrário ainda!!!]) o juiz: a) fixa o regime; b) observa se é caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, de acordo com os incisos abaixo, todos do art. 59 do CPB:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Passamos o semestre inteiro - com a chatice dos feriados que "minaram" as aulas, mas, enfim, só um desabafo - fazendo o estudo dos incisos II a IV e, agora, vamos para a primeira parte, que é a dosimetria da pena propriamente dita.
Chamei a atenção desses incisos aqui por conta do fato de FUNDAMENTAREM TODO O RACIOCÍNIO no estudo realizado ao longo do semestre letivo, para vocês observarem que a atividade do magistrado não é arbitrária (hahaha) e sim "pautada nos ditames da lei" (hahaha), ou, como sempre falamos em sala de aula, dentro de uma "discricionariedade vinculada" (NUCCI, 2012, p. 414), que reflete um espaço dentro da legalidade (no caso, a legalidade está explícita no próprio art. 59, que estabelece os parâmetros).
Bom, então tá, né? Vamos ao que interessa...
A primeira fase do método trifásico destina-se ao cálculo da chamada PENA-BASE, que vem a ser uma pena "inicial", ou seja, um valor tido como provisório (pois virão outras fases e, com elas, eventuais acréscimos ou decréscimos).
Claro que, no caso concreto, se inexistirem situações que modifiquem essa sanção (por exemplo, se inexistirem - na segunda e terceira fases - agravantes ou causas de aumento), a tendência é a pena-base se transformar em PENA DEFINITIVA, que é a pena a SER EXECUTADA pelo Estado em face do coitado do sujeito.
Para "começar a brincadeira", o magistrado analisa os seguintes parâmetros:
a) culpabilidade;
b) antecedentes;
c) conduta social;
d) personalidade do agente;
e) motivos;
f) circunstâncias;
g) conseqüências do crime;
h) comportamento da vítima.
Cada um deles tem um conteúdo...
CULPABILIDADE: constitui uma valoração sobre a reprovabilidade ou censurabilidade “social” do agente, ou, para alguns doutrinadores, o "grau de censura da ação ou omissão do réu". Para Ricardo Augusto Schmitt (2006, p. 34), a culpabilidade está relacionada à "intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto, com vistas a melhor adequação da pena-base“, ou seja, considera "o quanto" o cidadão agiu com reprovação no momento da ação.
Mas, em termos jurisprudenciais (leiam-se STJ e STF), basta o mero juízo de censurabilidade, ou seja, o mero cometimento do crime já encerra o juízo de reprovabilidade, não necessitando se argumentar sobre "graus" de censura (pois, a rigor, todo crime é reprovável). Assim é também o entendimento de Nucci e Grecco em suas respectivas obras.
Sinceramente??
Acredito ser bem mais razoável (leia-se, menos arbitrário) não se falar em "graus", mas apenas considerar o óbvio, que se é (ou não) culpável em face dos elementos constitutivos (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
ANTECEDENTES CRIMINAIS: trata-se da análise da vida pregressa do indivíduo. Mas, por favor, não se trata de um retorno até a "maternidade", ok? O que importa, aqui, é a a vida pregressa em "matéria criminal", ou seja, quantas vezes o indivíduo já foi ou é "cliente" do sistema de justiça criminal.
Aqui começa uma das maiores polêmicas (nem sei porquê é polêmica, pois é tão simples e óbvio), pois por antecedentes criminais entende-se o rol de condenações com trânsito em julgado de sentença penal condenatória (ou seja, QUANDO NÃO CABE MAIS RECURSO E SE ESTABELECE O IMPÉRIO DA COISA JULGADA) e que NÃO SEJAM REINCIDÊNCIA, a teor do art. 63 do CPB.!!!!
Acho pertinente antecipar a questão da reincidência e tratá-la aqui, para que o estudo fique bem sistematizado e mais claro. Pois bem, o que vem a ser REINCIDÊNCIA? Simples, de acordo com o mencionado artigo: "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".
O que isso significa?
Que devemos olhar o crime que foi cometido por agora, ou seja, aquele em que está sendo feita a dosimetria e confrontá-lo com um eventual passado com CONDENAÇÕES PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO.
Daí, em relação a elas (ou seja, ao passado), o agente será reincidente. Importante mencionar o art. 64, que traz uma limitação à reincidência, em face da vedação à pena de caráter perpétuo: " não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação".
Ou seja, depois de 5 anos após o cumprimento ou a extinção da pena, o agente readquire a primariedade, sendo chamado de "tecnicamente primário". Importante frisar que o inciso II do mesmo art. 64 fala que essa regra não se aplica aos crimes militares ou políticos.
Ou seja, reincidência não é sinônimo de antecedentes penais, minha gente! Uma (reincidência, parte de uma perspectiva do presente, ou seja, do crime atual em relação ao que ele já praticou, pois a reincidência recai no hoje), enquanto que os antecedentes recaem no passado, ou seja, nas condenações com trânsito em julgado que não conduziram à reincidência.
Feitas essas considerações, como se comprova, então, o antecedente criminal?
Simples: basta acostar a certidão de antecedentes criminais ou, aqui em Brasília, a FAP (folha de antecedentes penais). Nas comarcas onde inexiste sistema de dados, os antecedentes criminais podem ser emitidos pelo juiz (cartório). Muito importante: inquéritos e processos no qual não houve condenação transitada em julgado NÃO CONSTAM PARA FINS DE ANTECEDENTES. Segundo SCHMITT, 2006, p. 35: “atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88)".
Ponto para a doutrina e jurisprudência, nesse sentido, pois, a bem da verdade, supondo, por exemplo, que um cidadão tenha processos em aberto, se eles servirem para antecedentes e, depois, houver ABSOLVIÇÃO, seria desproporcional e injusto ter havido a inserção da pena na dosagem da outra.
Além disso, a Súmula 241 STJ é bem clara, no sentido de afirmar que “reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”, pois seria um bis in idem. Aliás, esse é o cuidado que precisamos ter sempre em relação à dosimetria, para não valorarmos DUAS VEZES pelo mesmo fato ou circunstância. Chamo a atenção, ainda, para a súmula 444 do mesmo STJ, que fala: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
CONDUTA SOCIAL: diz respeito ao relacionamento do indivíduo com a família, trabalho e sociedade (hahaha, como se realmente houvesse o interesse estatal em fazer um detalhamento disso) no âmbito do PRESENTE.
Mas, enfim, vamos lá. Tudo que não estiver enquadrado no item anterior (antecedentes criminais) é, grosso modo, colocado aqui, como resíduo. Ou seja, existe a inferências, FAC ou pela CAC em relação ao comportamento do agente perante a sociedade (meio social, familiar e profissional). Não pactuo com essa perspectiva (Nucci também não e muito menos Grecco), tendo em vista que até mesmo o nome é distinto (conduta social), que traz a sugestão de pesquisar o relacionamento não-penal do agente com sua comunidade. Aqui acho providencial trabalhar - por ocasião da instrução criminal - com testemunhos de pessoas que façam parte do cotidiano do agente, para que informem ao juízo como é a vida dele perante a sociedade.
Bom, para tornar ÚTIL o sentido da explicação desse parâmetro, costumo - nos processos em que atuo - arrolar testemunhas para declararem algo sobre a conduta social do agente. Os magistrados usualmente se ocupam de indagar se as testemunhas tem "conhecimento sobre o fato", ou seja, se elas sabem alguma informação sobre o delito, não vendo com bons olhos uma "testemunha" que estaja lá apenas para 'abonar conduta social'. Não importa... Problema é do juiz...pois isso é relevante, futuramente, para a defesa, quando, na dosimetria, arguímos sobre a conduta social apontada pelas testemunhas.
PERSONALIDADE: Trata-se de uma categoria (ou conceito) que não é jurídico, posto que objeto da Psicologia, relacionado ao acervo de qualidades ou atributos que particularizam um indivíduo, compondo sua esfera anímica.
Um perigo um magistrado "tentar ser um psicólogo" e, em cima disso, começar a elocubrar sobre a personalidade de um ser humano, quando, a bem da verdade, nem mesmo de si sabe algo...Enfim.
Para todos os efeitos, o que NÃO É RAZOÁVEL um magistrado fazer?
Trouxe, para isso, a frase de efeito mais usada na magistratura em relação à "análise da personalidade" (entre aspas porque não é análise, é PRECONCEITO PURO E SIMPLES): “personalidade voltada para o crime”.
Acreditam nisso? A falácia aqui pode se materializar de duas formas. Primeiro, num "festival de bis in idem", quando o magistrado usa a conduta social ou os antecedentes para PRESUMIR E INFERIR QUE, em virtude delas, o cidadão está "fadado ao crime".
O que é isso? LOM-BRO-SO pura e simples, um determinismo que acaba por valorar na personalidade o que já foi objeto por parte da análise da conduta social e dos antecedentes.
Ou seja, NÃO SE PODE USAR A CONDUTA SOCIAL E OS ANTECEDENTES PARA, NA ANÁLISE DA PERSONALIDADE, INFERIR QUE UMA PESSOA POSSUI "BOA" OU "MÁ" ÍNDOLE, O BASTANTE PARA ENCAMINHÁ-LA AO COMETIMENTO DE DELITOS. Isso é bis in idem, incompatível com as regras de individualização da pena.
Segundo, quando o juiz fala que o cidadão tem "personalidade voltada para o crime" apenas porque... COMETEU O CRIME... Outra abobrinha!!! É óbvio que o sujeito cometeu o crime pelo qual está sendo julgado, mas, daí para se inferir que ele irá cometer PORQUE JÁ COMETEU, é, no mínimo, outro determinismo odioso.
O Greco (2010, v. I, pp. 538-539) acha que o julgador simplesmente não deve valorar esta circunstância para tal fim, enquanto Schmitt (2006, p. 41) entende ser interessante um laudo psicossocial firmado por pessoa habilitada. (...).
Na prática? Isso não existe (a questão do laudo), a menos que, na defesa, você consiga convencer o Batman a determinar a elaboração de um.
Não gosto da visão do Bitencourt sobre "boa ou má índole", porque não acho interessante "classificar" pessoas segundo critérios absolutos de bondade e maldade. Mas fica o entendimento dele em relação à maior ou menor sensibilidade ético-social do agente(BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 611.
Conselho? Se não tem nada para falar sobre a personalidade, cale-se...
Algumas questões sobre a personalidade são bem interessantes, a exemplo da confusão feita entre o exame dela e a "agressividade".
Cuidado, pois a agressividade não é dado desabonador da personalidade, quando é instrumental (força de vontade, garra, proatividade) ou defensiva (materializada no repúdio à ofensa). Aliás, isso é o que se espera de uma pessoa que se defende da agressão. tanto que, por ocasião do excesso de legítima defesa (ocasião em que o agente responde por isso e, portanto, existe a pena), o juiz valora favoravelmente a agressividade defensiva. A agressividade que desabona a personalidade do agente, para fins de dosimetria, diz respeito à hostil, de natureza destrutiva, que tanto pode ser direta (uma destruição visível, perceptível), como, também, indireta, manifestada nos expedientes subreptícios da conduta.
Outro ponto quase psicanalítico diz respeito à “perversidade”, outra categoria da psicologia que não pode ser examinada pelo magistrado sem que haja, no mínimo, um laudo. Embora entenda que até mesmo a expressão "comportamento antissocial" seja também temerária, prefiro essa à classificação "tabajara" feita por um magistrado que não tem a menor noção de nada disso.
MOTIVOS DO CRIME: simples, são as razões que levaram o agente a cometer o crime e que extrapolam aqueles previstos no próprio tipo penal básico ou derivado no qual o agente foi enquadrado. Pediria um certo cuidado, porque se os motivos vierem no próprio tipo, são tidos como qualificadores (ou seja, dados que fazem com que a faixa de pena seja maior.
Daí cautela para o bis in idem (por exemplo: se o agente está sendo condenado por homicídio cometido por motivo fútil, essa motivação já foi utilizada para qualificar o crime, não podendo mais ser utilizada para valoração de circunstância judicial).
Não se confundem também motivação e dolo, já que a primeira é razão pela qual se direciona o agir, enquanto a segunda é a vontade do agir, despojada da valoração do porquê se está agindo.
Por último, vale a lembrança de que INEXISTE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO A FIGURA VALORADA DA PREMEDITAÇÃO. Aliás, isso é "herança" dos "enlatados" estadunidenses porque lá existe a previsão de majoração da pena em face da reflexão pontuada do rito a ser seguido (pré + meditare). Mas aqui não...até mesmo porque, se o Direito Penal não pune ato preparatório (pensamento, cogitação) inexiste razoabilidade para lançar na dosimetria da pena esse dado...Simples assim.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: são os elementos acidentais (circum + stare = estar em volta de, do crime), divididos em legais (agravantes e atenuantes, por exemplo, que não se somam aqui) e judiciais (residual: local escuro, desabitado etc.). É o modo pelo qual o crime se deu: modus operandi empregado na prática do delito (estado de ânimo do agente, local do crime, modo de agir etc.). Não se pode, contudo, valorar nesse particular circunstância que se revele como qualificadora, agravante ou atenuante, ou ainda, como causa de aumento ou diminuição, sob pena de incorrer em bis in idem.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: são os efeitos da conduta do agente, os resultados, sequelas do crime. Por exemplo, a morte de um pai de família com cinco filhos para sustentar, e que deixou uma viúva grávida, traz conseqüências danosas além de uma morte comum, devendo assim ser levada em consideração para agravar a pena do réu no momento da fixação da pena-base.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: trata-se da valoração sobre a contribuição do comportamento da vítima na eclosão do evento. Não se relaciona com a busca de uma co-responsabilidade, pois não se "retira" ou "diminui" a pena do agente por conta disso. Apenas se deixa de imputar mais pena se for observada a "facilitação" do evento por parte da vítima, que pode ser completamente inculpável, parcialmente culpável e completamente culpável (até chegar na falsa vítima, onde sequer existirá crime).
Por fim, algumas dicas são sempre úteis nessa etapa.
1) Nesta análise, o juiz irá estabelecer um VALOR: quanto maior o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, mais a pena se afasta do mínimo pena base, para que nela se possa atenuar, agravar, aumentar ou diminuir.
2) Daí não adiantar "jogar" a pena lá no alto, no balão, porque, depois, nas demais fases, fará DESPROPORCIONAL E INSUSTENTÁVEL A PENA ENCONTRADA.
3) Os fundamentos que LEGITIMAM O PROCEDIMENTO estão dispostos a partir da CF/88, por meio dos princípios da individualização, proporcionalidade e razoabilidade (implícitos), além do art. 93, IX (fundamentação).
4) O ponto de partida para a fixação da pena-base é a pena mínima prevista no tipo, a partir daí aplicando-se as circunstâncias judiciais.
5) A pena-base deve ser fixada entre os limites previstos em abstrato no tipo penal.
6) A pena-base não pode ser estabelecida acima do mínimo legal sem motivação idônea, por meio de referências vagas e genéricas. Precisamos APONTAR NOS DADOS DO PROBLEMA (DO PROCESSO) o que justifica a exacerbação.
7) Quando TODAS as circunstâncias do art. 59 forem FAVORÁVEIS, a pena-base deve ficar no MÍNIMO APENAS PORQUE INEXISTE FUNDAMENTO RAZOÁVEL PARA EXASPERÁ-LA. Simples asssim.
8) Cada uma das circunstâncias judiciais deve ser analisada, podendo esta análise considerá-la favorável, desfavorável ou neutra (a neutralidade às vezes decorre da própria impossibilidade de valoração de determinada circunstância).
9) Uma mesma circunstância não pode receber valoração em fases distintas, seja da tipificação ou qualificação do crime, seja da dosimetria da pena, sob pena de se incorrer em bis in idem.
10) Por fim, lembro da Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.
Bom, até aqui falamos das Súmulas 241, 440 e 444, um bom começo. Vejo vocês na segunda etapa. See you, folks!
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