Exaurida a primeira fase de dosimetria, passemos à segunda, onde são analisadas (hahahaha, também com arbitrariedade razoável), as circunstâncias atenuantes e agravantes.
O que são atenuantes? São circunstâncias que sempre minoram (aliviam quantitativamente = minoram) a pena, presentes EXPLICITAMENTE no artigo 65 do CP, que elenca as circunstâncias atenuantes pelo critério LEGAL (Ex: Artigo 65, I: Ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta, na data da sentença.).
Vamos lá:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Aqui nesse rol não temos a taxatividade estrita, pois o art. 66 fala que "A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei". OU seja, para melhorar a situação dele, o art. 61 pode ser ampliado por força do art. 66. Mas... e para piorar, alguém chuta?
Vamos para as agravantes.
Agravantes são circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualifiquem o crime e estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal, ex vi (lembrando que o art. 61 é individual e, no caso, o art. 62 destina-se ao concurso de pessoas, ok?). Sugiro memorizar o rol, porque na P.I costuma cair uma lista para saber se vocês sabem o que consta dela... Lembro que AQUI NÃO VALE AMPLIAÇÃO, ou seja, O ROL É TAXATIVO...
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Enfim, as circunstâncias agravantes são de aplicação obrigatória, e são de aplicação restritiva, não admitindo aplicação por analogia.
Bom, quanto a valores...De novo, o legislador não prevê o percentual a ser descontado ou aumentado na pena em função dos agravantes e dos atenuantes. Portanto, vale a regra de RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE que já mencionamos antes...
Outras dicas para a segunda fase:
1) As circunstâncias agravantes sempre estarão previstas de forma taxativa, sem possibilidade de qualquer inclusão extensiva sem prévia previsão legal.
2) O julgador pode reconhecer ex officio, segundo posição ainda dominante, a presença de uma circunstância agravante ou atenuante, mesmo que não tenha sido alegada durante a instrução processual.
3) O rol das circunstâncias atenuantes é apenas exemplificativo (ex vi art. 66 do CP), podendo ser reconhecida atenuante que não esteja expressamente prevista na lei (já falei).
4) O reconhecimento de atenuantes não pode levar à fixação da pena abaixo do limite mínimo previsto no tipo, e também o reconhecimento de agravantes não pode levar à fixação da pena acima do máximo previsto no tipo, de acordo com a SÚMULA 231 do STJ.
5) Não existe proporção fixada legalmente para o aumento ou diminuição da pena em caso de reconhecimento de agravantes ou atenuantes.
6) O quantum do aumento ou da diminuição de pena decorrente do reconhecimento de uma ou outra deve ser fixado mediante a prudente avaliação do julgador.
7) A jurisprudência dos Tribunais Superiores a aplicação do coeficiente imaginário de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida (tão imaginário e arbitrário como o Coelhinho da Páscoa e o Papai Noel).
8) Fazendo referência à proporção de um sexto, mas aceitando pequenas variações, assim manifesta-se Cezar Roberto Bitencourt (2004, v. 1, p. 612): "O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz. No entanto, sustentamos que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto".
9) O STJ também tem aceitado essa variação, conforme segue: "[…] VIII – Dessa forma, tendo sido fixado em 1/3 (um terço) o aumento da pena pela reincidência, dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em sede de habeas corpus". (STJ, 5ª Turma, HC 103977-SP, rel. ministro FELIX FISCHER, DJe 06-04-2009).
Importante... Aqui no TJDFT realmente a coisa é complexa, pois temos acórdãos de 1 (um) ano por reincidência, até 2. De novo, escreva a justificativa, apenas isso...
10) Bom, agora um tema delicioso, mas aparantemente chato, que é o concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, que nada mais é do que aquele SOPESAMENTO que fizemos no quadro, MAIS PARECENDO UMA AULA DE FÍSICA, CHEIO DE + E - NO QUADRO, LEMBRAM?
O art.67 diz que a menoridade (menor de 21 anos) do réu prepondera sobre todas as demais circunstâncias legais e isso quer dizer que, quando estamos na dúvida em relação à baixar, é na MENORIDADE QUE VAMOS NOS ATER.
11) IMPORTANTE!!!!!!!!!!!!!! As circunstâncias legais não concorrem com as circunstâncias judiciais, visto que são aplicadas em momentos distintos da dosimetria da pena. Podemos, na esteira de Schmitt (2006, p.88), falar em seguinte escala de preponderância: 1º) menoridade; 2º) reincidência; 3º) confissão; 4º) motivos do crime. Isso quer dizer que, numa panela de dosimetria, quando fizermos aquele quadrinho, iremos nos ater ao rol acima para lançar a majoração ou a minoração. Simples assim.
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